承包人自愿赔偿后是否有权向包工头追偿？

愿每一个劳动者都能劳有所依，伤有所赔
笔者有幸担任厦门市12348法律服务咨询热线的值班员，在接近年底的特殊时节提供法律咨询服务的过程中，与建筑行业相关法律纠纷中，接听最多的咨询是农民工如何讨薪，其次是农民工工伤赔偿问题。既没有签订劳动合同也没有购买社保的农民工在工地上发生伤亡后，找包工头赔偿，包工头推脱说施工单位是实际的用人单位而拒绝赔偿，找发包方或承包方赔偿，发包方或承包方以与农民工不存在劳动关系也拒绝。那么，农民工在工地发生伤亡后，是否可以要求包工头承担赔偿责任？如果包工头拒绝赔偿，发包方或承包方自愿赔偿后能否向包工头追偿？民法典实施后，赔偿主体和责任是否发生变化？本文将就此类问题进行探讨。
看到题目的问题，相信很多人说肯定有权追偿啊。然而，笔者今年刚好承办了一个类似的案件，一审法院认为承包人自愿赔偿后向包工头追偿没有法律依据。笔者将以该案件为例，与大家探讨上述问题。
Part1 案情简介
2019年9月，姜某以甲公司的名义承包了乙公司的综合设计场改造工程，姜某将工程的石头破除切割作业分包给林某，由林某自行雇佣人员完成作业。2020年6月的一天，因下起了大雨没办法继续工作，工人准备回到工地上的移动板房休息等待大雨结束后继续工作，林某自行雇佣的陈某在回到移动板房后不幸触电倒地，经抢救无效死亡。事发后，人民调解委员会多次组织死者家属及姜某、林某调解，林某表示不同意赔偿，为了安抚死者家属，姜某同意先行赔偿死者家属，并与死者家属签署了《调解协议》。姜某支付赔偿款后于2020年7月向法院起诉林某，要求林某作为雇主对死者承担连带赔偿责任。
一审法院经审理认为：姜某作为案涉工程的施工人，在陈某意外死亡后，经当地人民调解委员会调解，在陈某的雇主林某明确表示不签字的情况下，仍自愿与死者家属达成调解协议并支付赔偿款，是了解赔偿责任主体及赔偿金额的情况下自愿的赔偿行为，再向林某追偿，缺乏事实和法律依据，判决驳回了姜某的诉讼请求。
Part2 上述案例的争议焦点及分析
一、林某是否应对陈某的死亡承担赔偿责任？
根据一审法院查明的事实，林某与陈某系雇佣关系，陈某是在从事雇佣活动过程中因电击死亡。因案涉纠纷发生在2020年，在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，可以适用2004年法释（[2003]20号）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称“原《人身损害赔偿司法解释》”）第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定。因此，林某应当对陈某的死亡承担赔偿责任。
二、姜某承担赔偿责任后是否享有向林某追偿的权利？
按照一审法院的观点，林某虽然作为雇主应当对陈某的死亡承担赔偿责任，但是在林某明确拒绝赔偿的情况下，姜某自愿赔偿后，就不能再向林某追偿了。
笔者认为，根据原《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，姜某作为工程的实际承包人，将工程部分作业分包给没有相应资质和安全生产条件的林某，存在选任上的过错，应当与林某承担连带赔偿责任。林某作为连带赔偿责任人，其具有法定的赔偿义务，姜某与死者家属达成调解协议并不妨碍其向林某行使追偿权。此外，林某作为陈某的雇主，在事故发生之后本应积极进行救助及协商赔偿等善后事宜，但林某在调解过程中明确拒绝赔偿，明显是在逃避自己本应承担的赔付责任。相反而言，姜某作为连带赔偿责任人，支付了丧葬费用，并与死者家属协商赔偿事宜，主动承担了赔付责任，且赔付的金额在法定赔偿金额内。若仅仅因为姜某先行承担了赔偿义务而否定了姜某追偿的权利，则无异于默许乃至鼓励林某的避责行为，不符合社会主义核心价值观的精神，与我国法律所倡导的价值理念相悖，还可能带来负面的社会影响，导致具有连带赔偿责任的义务人在第一赔偿责任人拒绝赔偿的情况下，即使有能力支付赔偿款也不会、不敢直接赔偿受害人。
姜某在一审败诉后，委托笔者作为代理律师上诉。二审法院经过审理后，完全采纳了笔者的代理意见，认为林某雇佣的人员陈某在工地作业死亡，作为雇主应当承担赔偿责任。鉴于姜某已经与死者家属签订调解协议并支付赔偿款（系在法定范围内），姜某在自愿支付赔偿款后，有权向林某追偿。
Part3 《民法典》生效后雇主责任承担的变化
上述案例中，二审法院判决姜某享有追偿权的主要法律依据是原《人身损害赔偿司法解释》第十一条，该法条中对雇主责任以及发包人、分包人的连带责任规定的比较清楚，《民法典》生效前实务中大多数涉及雇主责任和发包人、分包人连带责任的判决都要引用该法条。然而，在2021年1月1日《民法典》生效后，修订了原《人身损害赔偿司法解释》，删除了第十一条的规定，雇主责任以及发包人、分包人的连带责任法律依据存在空白。
现行有效的与雇主责任相关的主要法条是：
《民法典》第1165条的原则性规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
《民法典》第1191条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。
《民法典》第1192条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。
首先，关于雇员受伤的雇主责任规定变化。
原《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，肯定了雇佣关系的存在，确定了雇主责任，个人与单位之间不仅可以形成劳动关系，还可以形成雇佣关系。对于不符合劳动关系且构成雇佣关系的，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主承担的是侵权责任中比较特殊的无过错责任。
根据《民法典》第1192条：“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，对于个人之间形成的劳务关系，雇主不再承担无过错责任，而是过错责任。此外，《民法典》第1191条只规定个人为单位提供劳务过程中给他人造成损害的责任承担问题，但并未涉及个人因提供劳务而受伤的情形，第1192条则又明确规定的是个人之间形成的劳务关系。因此，《民法典》并无明确的关于个人与单位之间形成劳务关系，个人在从事单位安排的劳务活动中受到人身损害，应当如何承担赔偿责任的法律依据。实务中，目前有法院依据《民法典》第1165条的原则性规定适用过错责任原则，由个人与用人单位按照过错比例承担责任。
其次，关于发包人、分包人连带责任的规定变化。
原《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款规定，对于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，明确规定应当与雇主承担连带赔偿责任。
《民法典》没有明确直接的规定，发包方、承包方要承担责任缺乏明确依据。实务中存在少量法院认定提供劳务方也属于发包方的“工作人员”进而依据《民法典》第1191条要求发包方也承担连带责任，或参照《民法典》第1193条规定的定作人的选任、指示过失责任，或依据《民法典》第1165条的原则性规定要求单位承担过错责任，甚至有的法院参照劳动关系下的工伤待遇要求发包方承担责任。
此外，《民法典》生效后，第三人致害的雇主责任也发生了重大变化。
根据原《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”规定，雇主承担的是不真正连带责任，权利人可以先要求雇主承担全部的赔偿责任。
根据《民法典》第1192条“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”规定，雇主责任由不真正连带赔偿责任变更为补偿责任。赔偿与补偿虽一字之差，但责任却相差很大，赔偿是赔偿全部的损失，而补偿则是在自身无过错的情况下，出于公序良俗、人道主义的考量，向受害人进行的适当补给。
通过对《民法典》相关条文的梳理，《民法典》关于雇主责任的规定不够清晰、全面。在原《人身损害赔偿司法解释》第11条被删除后，目前裁判文书网上又缺少新的判决书可供参考，导致关于雇主责任的承担存在一定不确定性。发生在2021年1月1日以后的此类纠纷，承包人自愿赔偿后是否有权向包工头追偿？答案也变得不那么清晰与确定了。
笔者建议，不管是单位还是自然人，在接受他人提供劳务的同时，通过协议合理的约定赔偿责任，并购买保险来分散雇主风险。希望每一个劳动者都能劳有所依，伤有所赔。