以庭审为中心的民商律师诉前研究与庭前准备工作

来源:海泰律师

文章摘要
引言 我的展业方式主要是“客户导向”与“口碑相传”,并辅以泛专业化(2-3个专业或行业方向)。
引言
我的展业方式主要是“客户导向”与“口碑相传”,并辅以泛专业化(2-3个专业或行业方向)。这种方式的好处是比较稳扎稳打,能够形成高度信任的长期客户、客户群体广且抗经济周期;坏处是起势不会很快、需要慢慢沉淀、不会很快穿透某个行业或形成深度专业化,且为适应客户新需求或新业务需要不断投入精力学习与研究。
相信这种展业方式也是基层绝大多数律师的传统方式。但同样靠口碑相传的展业方式,不同律师得到的市场反馈效果却大相径庭,个中原因非常复杂。
在过去两年时间里,受到疫情防控政策及经济下行大环境影响,我承办的诉讼业务明显增加,在带着自己学生一起做案子时,有两个现象值得关注:一是新律师擅长及侧重法律适用、检索研究、法律逻辑,而不重视深入证据细节与事实逻辑;二是在接案及诉前研究时没有清单思维,容易出现重大遗漏,在庭前准备时多“以自我为中心”,而“以庭审为中心”的庭前准备工作不充分。
这篇备忘录主要围绕“以庭审为中心”视角,尝试总结律师在诉前研究、庭前准备的工作体会,欢迎批评指正。
关键词:诉前研究 庭前准备 律师实务技能
01关于诉前研究
(一)法律研究
在接洽客户前或者接洽客户后,未形成委托关系前,无论是否对此类案件承办有经验,均需要结合案件相关事实的差异可能反映出的一些问题点,进行诉前研究、研判。
这里顺便讲下,如果你在大型律所,开展诉前研究前还是首先进行“利冲检索”,避免花了大量时间进行诉前研究,临了却发现利冲代理不了案件,浪费宝贵时间与精力。
诉前法律研究是法律院校科班出身的律师比较擅长的领域。但据我观察,即使大家在研究法律问题时,往往侧重实体法问题,忽略程序法问题,这也容易产生重大遗漏。为了形象记忆、便于操作,我归纳了一个“7W法则”。
“7W法则:谁(WHO),为何(WHY), 依据哪个规定(WHICH),何时(WHEN),何地(WHERE),起诉谁(WHOM),诉请什么(WHAT)?”
具体就是:
谁(WHO)?——谁才是适格原告。一般大家都理解这个问题很容易,但实则不然。例如,因为当事人实际业务操作中的混乱,导致合同签订主体、付款主体、交付主体在不同阶段、不同状态下的不一致,就需要确定“谁”才是这个法律关系下的原告主体,享有实体法益以及程序法上的诉权。还有就是在一些特定案由的案件中,哪些可以是共同原告、哪些属于集体诉讼类型等,基础的程序法知识应有所掌握。
为何(WHY)?——这里主要指诉因。这个诉因,主要要明白形成诉争的主要原因、源头、动机、诉讼追求的最终目的等。有的可以反映在起诉内容中,也的则是为了了解委托人或对方当事人的真实动机、目的,方便制定诉讼或谈判策略。
依据哪个规定(WHICH)?——这是最核心、最基本的请求权依据或者抗辩基础。无论是从实体法上的具体请求或抗辩,还是从程序法上的案由或诉权,都需要找到明确、准确或可适用的法律依据。
何时(WHEN)?——主要考虑是否存在各类时效问题,除了普通及特殊的诉讼时效,还可能包括各类特殊的除斥期间,包括撤销权、优先权的行使时效、保证期间是否逾期脱保,以及更宽泛意义上的各种诉讼程序上的各类期限。
何地(WHERE)?——主要考虑管辖权是否存在问题。
起诉谁(WHOM)?——主要考虑被告主体适格问题。这里宽泛理解还包括是否共同被告、起诉多位被告的法律依据、是否存在以及谁可以是第三人,是否可以申请追加被告等。
诉请什么(WHAT)?——主要围绕诉讼请求的撰写,如何对具体的诉讼请求进行清晰解构,而不是杂糅在一起,以及如何让每项请求都能可执行、可操作、可量化,且有相关证据直接证明;而不是概括化、不可执行、没有计算依据、没有证据佐证。
(二)事实研究
刚才提及,新律师重法律研究,轻事实研究。特别是反映在接洽案件、诉前研究时,由于社会经验不足、尚未形成深入细节的工作习惯等原因,导致主观上、客观上均未很好的进行事实研究。
这里讲的事实研究,不仅仅是我们简单讲的诉讼可视化、时间轴、大事件这些形式上的技巧。而是有一个深入卷宗、发现细节、提炼问题、整合事实这样一个完成的事实研究过程。也就是说,做诉讼案子,一旦深入素材、证据或卷宗材料,就需要有侦探的思维,既需要要周到细致,又需要要敏锐洞见及较强的逻辑关联。这个训练一般是通过一个一个案子实战出来的,很少会刻意训练或标准化,因此很资深律师只会告诉助理或学生自己体会,所谓“只可意会、不可言传”的部分。
在诉前研究工作中,法律研究主要是围绕证据素材的素材整理、素材审核、证据确定这三个步骤。
1.素材整理
接案后进行诉前研究分析时,素材一般是当事人自发提供或者根据律师列出的清单提供。
收到这些素材后,作为专业律师首先要树立一个前提性的工作准则——不要轻易相信当事人的口头陈述、不要轻易采用当事人提供的素材资料。任何不加整理、审核、确定的素材或口头陈述,都会给案件事实研究甚至法律研究带入误区。
收到素材后,建议以法律关系要件为主、以时间先后为辅的素材整理。简而言之,就是无论什么素材,都需要归类整理,放在法律关系不同要件的篮子里。例如,合同纠纷类型的案件,一般就是按照(1)合同签订(证明合同成立、生效)、(2)合同履行(证明本方履行)、(3)违约行为(证明对方具体发生的违约行为)、(4)违约责任(证明违约损失、本方催告及减损、对方扩大损失等)这四个要件进行归类。当然,我们也会有海商法、公司法、信托法等项下的案由,法律关系要件可能复杂一些,但总体都会形成法律关系的主要构成要件,我们就需要通过结构化的整理,为后续的审核素材、确定证据带来便利。
这里的素材,建议采取编号。例如,单独建立素材文件夹,按照阿拉伯数字将素材资料进行统一编号。合同签订的素材,内部按照1-1、1-2这样编在文件名称的开头;合同履行的素材,内部按照2-1、2-2这样编号。在每个要件下的证据素材,可以辅助以时间线方式,按照从早到晚发生的顺序排序。
如果律师一开始按照要件逻辑提供好了需要当事人提供的素材清单或资料筛查清单,也可以在事先清单中确定的编号,在收到当事人的资料后放入,这样就可以发现那些素材是缺失或未提供的。这个工作方式类似于尽调清单的资料搜集方法。

2.素材审核
素材审核这个工作是诉前研究主要需要花费精力的工作,也是最关键的工作。这个工作最能锻炼律师的事实研究及逻辑能力。当事人提供的素材,我们还是需要从证据三性等来进行素材审核。
素材审核工作思维是负面、逆向思维,就是从“有罪推定”角度,将所有获得的素材,去发现是否存在下述问题:
(1)证据资格:是否原件、是否形式上需要做公证或认证、翻译件是否与外文原文一致、录音是否与书面文字稿一致等;
(2)真实性:是否伪造或不真实、仅单方出具或孤证;
(3)关联性:深入素材的细节内容,逐字扫描式查阅(见下图示例)证据素材反映的主体、时间、金额、内容等各类证据之间是否存在矛盾、无法印证。


【图片注释】上述两页证据是从两个不同案件的卷宗各自抽出一页。荧光笔标注部分均是在我本人在阅卷时标注,而由此提炼出很多对案件事实查明起到非常关键或重要作用的要素信息与细节,包括主体、时间、金额、其他数据、核心义务要点等,在庭审质证环节对于事实查明就变的立体、具象、丰满,从事实逻辑再函涉到法律逻辑,相较于呆板、僵化、形式化的简单“三性质证”要有用的多。有无深入事实细节并提炼有用信息,主要看律师有无花时间、精力对关键证据甚至其他重要证据做“逐字扫描式查阅”,这直接反映律师在案件代理中是否尽业、尽责。
另外,即使是审核后的有用、有效证据,承办律师也需要准确知悉这些证据素材的基本信息——由谁,何时、何地,向谁出具或签订的、什么文件(准确证据名称)的原件/复印件/扫描件/打印件等。
素材审核后,会发现存在很多与当事人描述不一致的,或者发现很多可以深挖的对于本案案件事实查明有帮助的细节,例如素材中提及或援引的其他重要文件、或者在内容相互矛盾中发现有利或不利的可疑问题点等,这些工作需要进一步与当事人去核实,最终都需要落地,即需要有多项有效证据指向这个事实才能算落地;仅凭当事人口述或者孤证,均在素材审核后予以备注。
3.证据确定
证据确定就是确定拟正式呈递法院的证据。这里主要是确定证据及证据编排,以及撰写证据清单。
3.1 证据筛查与确定
(1)证据不是越多越好,主要看有效证据之间的相互印证;
(2)素材筛查中即使素材证据存在证明资格或证明力瑕疵,但能够起到相互印证关系的强关联素材,也可以确定为正式提交的证据;
(3)证据确定需要形成事实逻辑的闭环,不应存在重大遗漏或缺漏,在未形成证据链闭环时,及时提示当事人存在证据不足的诉讼风险,以及商议有无挽回、补救的解决措施。一般而言,下述几类证据构成诉讼案件的证据链闭环。
——基础证据(证明案由下基础法律关系、基础事实的成立、有效、履行等基础事实)
——关键证据(围绕争议焦点、关键事实、前提条件的定性证据)
——金额证据(围绕诉请金额的佐证的定量证据)
(4)在符合证据规定的举证责任的前提下,民商事诉讼的一方当事人的律师是没有义务提供绝对不利于己方的证据。如果出于综合因素考虑法院要求提供,可以征求委托人意见。
3.2 证据编排
仍按照法律关系要件法+时间法编排,但如果基础证据多、关键证据少的情况下,建议首先编排关键证据,配合法庭在庭审中将时间、精力一开始放就放在关键证据的审查上,而不是到了庭审末尾才进入到关键证据的质证或审查环节。
3.3 证据清单
证据清单的撰写也是一门技术活,证据清单可以是简要描述证明目的的简要版证据清单,也可以是细化证据内容、证明目的的详版证据清单,即包括描述与其他证据相互印证的事实点及证明逻辑(参考例见下图)。如果考虑诉讼策略,也可以在立案及庭审分阶段提供不同形式的证据清单。

02关于庭前准备——“以庭审为中心”的摘要信息的提炼、整理
有一个朴素的道理,请都不要相信庭审时有律师会有那种天生极速的反应,特别是证据多、案情复杂的庭审,如果反应快,一定是事先准备充分。而很多时候大家也感觉准备似乎很充分,但在庭审中仍会出现翻找证据、陈述观点时的慌乱、遗漏、错误。
所以,建议“以庭审为中心”,进行庭前准备工作。庭前准备的功课功课做足,需要达到两个效果:一个是事先预演庭审场景,预判他人之预判(全面周到);另外一个是提高庭审效率,律师的充分准备工作,可以减轻目前案多人少的审判员的工作量,帮助法官在短短2-3个小时庭审时间内能够关注到有助于事实查明或己方观点的证据中的有效信息点。
根据庭审流程,一般会有起诉、答辩、举证、质证、发问、归纳争点及辩论环节,其中提高庭审效率主要在法庭调查阶段。建议律师按照这个流程,将庭前准备的工作,通过幕布、印象笔记、飞书文档、脑图、图表工具等效率软件(推荐幕布),集中提炼和整理相关的庭前准备的信息摘录。
(一)起诉的基本信息摘要
1. 每一项诉讼请求事项,以及核心的实体、程序法律依据;
2. 诉请金额的具体构成、每项金额的具体依据、计算方式。
3. 涉外案件,还需要法律适用或域外法查明。
(参考例见下图)

(二)以“法律关系要件”编制证据信息摘要
证据信息摘要的编制,与刑事案卷的阅卷信息摘要类似,形式上可以通过表格或幕布提纲形式呈现,但编排上宜采取法律关系要件的结构。
以法律关系要件,一般按照基础事实(例如合同签订、合同履行)、争议焦点事实、具体诉请金额这三大类,将相关的信息要素——基本信息、关键信息、证据编号及页码索引,进行归类整理。信息摘要主要包括时间、名称、主体、编号、金额、印证证据、证据页码索引等,甚至可以标注一些需要在庭审中的提示或问题。
按照上述方式编制证据信息摘要,可以围绕法庭调查涉案的基础事实、争点事实、具体金额时,能够准确、快速陈述关键信息,并指明具体证据编号及页码,协助提升庭审效率,帮助法官关注证据重要的信息点。编制证据信息摘要,既适用于原告代理工作,也适用于被告或其他诉讼主体的代理工作。

(三)己方证据的证明内容、对方证据质证意见的准备
在上文已经提及详版证据清单的内容,实际上就是以原告方角度准备在庭审中准确陈述的信息摘要。这里不再赘述。(参考例见下图)

而质证意见,同样可以按照上文提及的素材审核、详版证据清单的思维与工作方法,对方证据反映的信息要素中找到矛盾之处、或者有利于己方的信息点,组织立体化的质证。
(四)发问提炼:逻辑技巧之外,需围绕事实查明
国内庭审的对抗性不强,而且律师受到的发问或诘问技巧较少。往往在这个环节,以法官为主导发问。等到法官问到律师有无问题向对方发问时,很多律师特别是新律师无法快速发应与准确发问。
实际上,这些也可以提前进行充分准备,进行问题设计。这些问题的类型,按照发问的目的来区分,可以包括固定请求权、固定待证目的、禁止反言、寻求对方自认对己方有利事实、引导对方陷入逻辑悖论等;按照设计问题的回答方式,包括封闭问题、开放问题,技巧上会存在诱导、心理博弈以及逻辑陷阱等,但国内庭审环节以审判员主导的进程,技巧的运用往往不是很充分,也不一定对于案件审理有实际帮助,经常会受到法官制止或对方回避。
但无论如何,每次庭前准备,还是需要刻意训练或养成设计问题的工作习惯,特别是围绕争议焦点的比较重要的事实细节、证据的矛盾之处等,可以适当设计问题,便于查明事实。
(五)争点归纳:组织辩论意见框架与摘要
在庭前准备时,提前自己归纳案件争议焦点,并准备相应的意见框架与摘要。这里争议焦点,既包括事实查明问题,也会包括法律适用问题及程序问题,需要尽可能准备的全面,即使庭审中没有涉及到,但事先准备充分、备而不用也会让自己在庭审中有备无患。
围绕争议焦点组织的本方辩论意见,一般除了按照大、小前提的逻辑结构并充分结合证据展开外,还需要针对对方的抗辩点或观点,进行模拟归纳及针对性的反驳,立破结合。
有时庭前准备的辩论意见会落空或者失焦,这一方面说明法庭关注的焦点,不一定是当事人代理人关注的;另一方面也要求代理人在庭前准备中尽量穷尽,预见他人之预见,以及根据庭审中法庭的关注点,修正、调整、加强己方的辩论意见,并考验代理人的临场反应。总而言之,充分的庭前准备,应该以尽可能减低临场发挥几率为原则,这才是庭前准备的意义所在。(参考例见下图)
案例一:

案例二:

技术驱动法律,专业成就未来