伪造印章挂靠资质的表见代理问题研究

摘要：判决认为构成表见代理，看似符合合同法四十九条的规定，但却有可商榷之处：公司对于资质被他人滥用不知情，由其承担付款责任是否公平？伪造印章能否构成权利外观？相对人对其他权利外观的信任是否合理？
一、案情概要
原告：Z某
被告：S公司
事由：原告诉被告返还钢材购货款
案件经过：S公司与案外人C某曾签署挂靠协议，C某以承包S公司某分公司的形式挂靠S公司，并担任该某分公司负责人。挂靠协议将C某的经营活动限定为独立或者与S公司其他独立项目部、专业公司合作承包工程，C某任何承包活动均需得到S公司许可，挂靠协议约定S公司委派一名“资质证章监管专员”监管C某的资质、证照和各类印章。
案外人Y某与C某约定，C某允许Y某使用S公司资质承包工程，并向Y某提供了一枚S公司公章（该公章系伪造），Y某还凭此伪造公章在银行开立了名为“S公司第一项目部”的临时结算账户。
Y某与原告Z某签署《钢材购货合同》，并加盖上述伪造印章。原告Z某按照约定向Y某提供了钢材，Y某支付部分款项后，无力支付其余款项。Z某因此以S公司为被告提起诉讼。
二、裁判要旨
本案一审法院认为，系争合同上盖有S公司公章，项目现场挂有S公司项目部牌匾，事后由Y某以S公司项目部名义支付部分货款，上述整个过程均显示Z某已尽到合理的注意义务，系善意且无过失。现Z某依据该合同和销货清单来主张权利，并无不妥，该院予以支持。
本案二审法院认为，Z某在进行货物交易时，查验了Y某持有的加盖S公司公章的授权委托书，Y某也在Z某付款时出具了以S公司第一项目部名义的银行转账支票，因企业在银行开户应经过银行对相关资料及公章的审查，进一步增强了Z某的信赖程度。其次，Z某所举的《钢材供需合同》、施工现场所拍照的工程名称牌匾及公司简介、转账支票、施工报审表及销货清单等相关证据能够相互印证，已形成一个完整的证明体系，足以使Z某完全有理由相信Y某的行为是代表S公司的行为。Z某属于善意且无过失的第三人，其信赖利益因涉及到交易安全，为维护市场交易安全，S公司应当对其承担付款义务。
三、判决评释
一审、二审法院判决认为Y某构成对S公司的表见代理，看似符合合同法四十九条[1]表见代理的规定，但其实尚有可商榷之处：第一，本案中S公司对于资质被他人滥用的情况并不知情，由其承担付款责任是否公平？第二，伪造的印章能否构成权利外观？第三，相对人对其他权利外观的信任是否合理？
（一）S公司承担付款责任是否公平
1、表见代理需被代理人有可归责性
无权代理分为狭义的无权代理与表见代理[2]，其中狭义的无权代理为合同法四十八条[3]所规定，行为结果以直接归属于代理人为原则，以追认后归属于被代理人为例外。而表见代理行为人虽然没有代理权，但具有相当于有权代理的效力，适用有权代理的规则。由此可见，合同法四十八条与四十九条规定的三种无权代理的类型虽然在文字上完全相同，但在法律结果上大相径庭。造成上述差异原因在于代理人是否存在足以让相对人信任的权利外观。对于合同法四十九条规定的“超越代理权”和“代理权终止后以被代理人名义订立合同”两种情形中权利外观均直接来自被代理人，那么作为四十九条中与之并列的情形，“没有代理权”应做类推解释，即其也应具有直接来自于被代理人的权利外观。
例如，被代理人交给代理人加盖被代理人印章的空白合同书，虽然被代理人并未对其进行授权，但被代理人以此空白合同书进行的缔约活动，对被代理人即发生表见代理的效果。再如，被代理人此前多次委托同一代理人与同一相对人交易，此后该代理人在未有授权的情况下再与相对人交易，同样也会发生表见代理的法律后果。由于被代理人以自身的行为赋予代理人以权利外观，且被未能在代理权失效后及时消除权利外观[4]，其行为因此具有可归责性。但需要注意，此处可归责性不等同于过错，有时候被代理人存在过错，如前述盖有印章的空白合同书的例子；但也有被代理人没有过错的情形，如前述多次委托的例子。
由此可见，合同法四十九条规定的“没有代理权”并不包括狭义的无权代理的情形，对此，朱庆育教授认为：“将非归因于被代理人之法律外观排除出‘有理由相信’范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。”[5]
最高人民法院也在判例中支持了上述观点，在“江西宏安房地产开发有限责任公司诉南昌县兆丰小额贷款股份有限公司等借款合同纠纷再审案”[6]中，最高院认为：“在判断兆丰公司是否有理由相信张康生有代理权这一问题时，本院将从张康生是否具有表征代理权存在的外观、兆丰公司对相关的权利外观的信赖是否合理、宏安公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。”
在“山东宝华耐磨钢有限公司、方大特钢科技股份有限公司买卖合同纠纷案”[7]中，最高院认为：“在判断方大特钢公司是否有理由相信马阿君有代理权这一问题时，应从马阿君是否具有表征代理权存在的外观、方大特钢公司对相关权利外观的信赖是否合理、山东宝华公司作为被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度这三个方面进行综合考量。”
需要注意的是，在以上两个判决中，最高院不仅认为被代理人需有可归责性，并且其可归责性还应达到一定的程度，这似乎意味着最高院采取的是较之可归责性标准更加严苛的过错归责的标准，但在具体分析的过程中，最高院却并未分析被代理人可归责性的程度，而仅仅对是否具有可归责性进行了认定，但可以确定的是，最高院认为被代理人的可归责性是表见代理的构成要件。
2、S公司与Y某法律关系辨析
回归本案，S公司同意C某挂靠并作为S公司某分公司的负责人，赋予了C某权利外观，Y某相信通过C某（超越权限代理）可以挂靠S公司资质，符合合同法四十九条的规定构成表见代理，因此C某与Y某的挂靠合同效力归属于S公司，Y某因此与S公司委托代理合同（挂靠）成立。
但是，尽管Y某与S公司挂靠合同成立，但该合同属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定的行为[8]:（建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的）,违反了法律禁止性规定，因此该合同自始无效，Y某自始没有获得S公司的代理权，Y某以S公司名义从事的行为属狭义的无权代理。
3、S公司对于Y某的权利外观是否具有可归责性
本案中S公司与C某的委托合同中对C某的权利范围进行了明确的界定，其中并不包括C某可以对外交易资质，对印章证照等也委派专人进行管理。也正因为S公司对于印章证照的严格管理，才导致C某私刻公章。而对于C某私刻公章，S公司是否具有可归责性的问题，可以参照前述(2017)最高法民再209号判决中法院的说理：“本案中并无证据表明宏安公司同意张康生另行刻制印章、或者对张康生私刻其印章对外开展民事活动存在放任不管的情形。故原审判决关于张康生挂靠宏安公司并使用该公司公章的行为对外具有公示效力，应推定宏安公司对于张康生使用该枚公章对外从事民事活动是知晓的认定不当”。本案中S公司对于C某私刻公章并不知情，在得知Y某使用其资质承包工程时第一时间通知了发包人，及时消除了Y某的权利外观，因此S公司不具有可归责性。
（二）伪造的印章能否构成权利外观
印章在古代又称“印信”，“印章之所以重要，主要是因为加盖印章、留下印文表示了印章所有者的某种意思”[9]。在古代，印章由手工刻制，手工雕刻的刻刀痕迹，印文边框线缺损的位置、形状、大小等都能够构成印章的特征点，印章伪造难度极大。但在现代社会，机器刻制使得印章伪造的难度大大降低，在商事活动中伪造印章也属司空见惯。
最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”由此可见，最高院认为伪造印章签署的合同并不产生表见代理的法律后果。
该条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”第二款的规定与前述第一款一脉相承，在否认表见代理的同时，被代理人对其过错承担侵权责任。由此可见，最高院并不认为伪造印章是表见代理的权利外观。
另有“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”[10]，行为人崔绍先在主持深圳机场公司的日常工作期间，为骗取银行贷款，亲自使用私刻的公章与兴业银行广州分行签订贷款合同，该案中行为人已经将权利外观伪装到足以欺骗银行的程度，但最高院仍然否定了上诉人兴业银行表见代理的主张。“淮安龙跃建材贸易有限公司与江苏鑫盛建设工程有限公司买卖合同纠纷案”[11]中，最高院认为：“本案购销合同上加盖的鑫盛公司印章系张永泉私刻，无证据证明得到鑫盛公司负责人员批准用于签订本案合同。因此，从合同签订情况看，鑫盛公司并非合同当事人。”上述两案最高院不认为构成表见代理的理由是综合判断的结果，但从中可以看出最高院的态度，即私刻的印章不足以构成合同法四十九条的“相对人有理由相信行为人有代理权”的要件。
需要注意的是，“相对人有理由相信行为人有代理权”不等同于“善意”，“相对人在订立合同时不知或者不应知印章伪造，仅说明相对人并非恶意第三人，无从相信行为人没有代理权。其意义不在于认定第三人构成有理由相信的善意相对人，而是认定其非恶意第三人。”[12]“善意”只是“相信”的条件之一，相对人除了“善意”之外，还应当做出符合其身份的合理判断。因此一审法院以相对人“善意无过失”作为判断依据，显然曲解了合同法四十九条的规定。
（三）相对人对其他权利外观的信任是否合理
在本案中，施工现场的工程名称牌匾随意制作，销货清单中的公司名称也均为手填，两者制作极其简单，显然不足以令商事活动中的相对人轻易相信。
对于银行转账支票，二审法院认为银行开立账户表明银行对Y某持有的相关资料及公章进行了审查，增强了Z某的信赖。但事实上银行并不具备对印章的鉴定能力，除非企业此前以真实印章在银行开立过账户，后续其他人以伪造印章申请开户时，银行可以通过比对印文进行鉴定，否则银行也无法识别印章的真伪。事实上，S公司此后另案起诉了为Y某开立账户的银行，主张Y某与银行开立的临时结算账户协议无效，诉讼请求得到了银行的认可，该账户协议已被法院判定为无效。
尽管银行在国民经济中具有重要的地位，但国内银行早已完成了商业化转型，作为以营利为目的的企业，银行在市场享有商誉并不等于其具有相应的公信力，二审法院以银行在市场上较高的商誉来认定其具备本属公权力机关才享有的印章鉴定能力，与实际情况不符，对事实的认定显属不当。
四、结 论
综合上述分析，表见代理的构成要件应当包括三项：
第一，代理人具有表征代理权存在的外观；
第二，相对人对相关权利外观合理信赖；
第三，被代理人对该权利外观的存在具有可归责性。
本案中，代理人持有的印章，因系伪造，不能推定为被代理人的真实意思表示，不应被认定为权利外观。相对人对于银行账户的信任，显然属于对银行能力的误解，属于对银行能力的过分轻信，而其余伪造成本较低的证据，也不足以使一个正常的商事主体产生合理信赖，因此相对人对权利外观的信赖属过分轻信，不属合理信赖。本案C某与Y某恶意串通，S公司对此毫不知情，并未授予权利外观，且S公司在获悉后第一时间进行了消除权利外观的工作，足见其不具有可归责性。
因此，本案一审、二审法院不能说是准确理解并适用了合同法四十九条的含义，对于权利外观的认识及合理信赖的判断有认识不当之处，笔者对其判决结果殊难认同。
[1]合同法四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
[2]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，页349；朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期，页58。
[3]行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
[4]叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件——方法论角度的再思考》，载《法律科学》2010年第5期。
[5]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，页360。
[6]参见最高人民法院(2017)最高法民再209号民事判决书。
[7]参见最高人民法院(2018)最高法民终122号民事判决书。
[8]建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
[9]王军：《中国公司法》第2版，高等教育出版社，页103。
[10]参见最高人民法院(2008)民二终字第124号民事判决书。
[11]参见最高人民法院(2015)民申字第1675号民事判决书。
[12]周清林：《伪造印章下的表见代理构造》，载《法商研究》2020年第2期。