商业性债转股诉讼纠纷的几个问题——以最高院的案例为例

前言
2003年1月3日最高人民法院公布的《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，首次对商业性债转股进行了司法规制，并确认了债转股协议为诺成性合同。2014年2月20日发布的《公司注册资本登记管理规定》，则从工商管理的角度对债转股进行了规范，并明确了债转股应以增资扩股的方式进行。除了上述法律规范之外，对商业性债转股的法律规制相当稀少，绝大部分规范性文件都是关于国企改制的政策性债转股的规定。
此外，在司法实践中，虽然有一定数量的债转股司法判例，但很大一部分仍旧是关于国企、银行的政策性债转股的纠纷，且关于商业性债转股的案例，并没有对商业性债转股的法律性质、债务人违反债转股协议的违约责任等问题予以明确。
本文旨在对商业性债转股的法律性质、债务人违约责任的处理等几个问题做出简要探讨和建议。
一、商业性债转股的概念
由于中国市场经济体制是由计划经济转变而来的特殊历史进程，我们通常所说的债转股，大部分都是指政策性债转股，即为了解决国有企业的债务问题、由政府主导并提供优惠政策而实施的债转股。
本文所述的商业性债转股，与政策性债转股相对，是指平等的市场主体（债权人和债务人）之间在平等协商基础上、根据法律和市场交易规则建立的债转股关系，以下简称债转股。实践中，也可称为债权转股权。
此外，本文所述的债转股，为狭义上的债转股，即在债权人和债务人双方协商一致的基础上，将债权转换为债务人的股权或股份，即通过增资扩股的方式，将债务人的部分股权或股份授予给债权人。而广义上的债转股，可能还包括将债务人股东的股权或股份（股权或股份以下统称为股权）转让给债权人的情形，以抵偿债务人的债务，等等，本文对此不做讨论。
二、债转股VS以债权出资
根据上述第一条所述的概念，债转股与以债权出资相区别。
《公司法》第二十七条规定，股东可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，为以债权出资提供了法律依据。以债权出资，是指出资人以对第三方的合法、可转让的债权作为对目标公司的出资。以债权出资后，出资人（债权人）成为目标公司的股东，目标公司成为债务人的债权人。
而本文所述的债转股，是债权人将其对债务人本身的债权，转化为对债务人的出资，债转股完成后，债权人和债务人转化为股东和目标公司之间的关系，并不涉及第三方。
债转股与以债权出资，不但涉及的主体不同，更重要的是其法律性质差异明显，因此对二者严格区分是有必要的。债转股，是将金钱之债转化为目标公司（债务人）的股权，本质上仍为货币出资，只不过货币的性质发生了“债”转“股”的变化，因此并不受《公司法》第二十七条“以非货币财产出资”规定的规制。而以债权出资，则属于以非货币财产出资的情形，应严格按照该条的规定进行评估作价后方可出资。
而现实中，无论是理论文章，还是一些法律中人，都存在将二者相互混淆的情况，值得注意。
三、债转股VS让与担保
债转股不是让与担保。
让与担保是以财产转让的方式对债务的履行提供担保。财产转让仅是提供担保的一种方式，并非双方的真正目的。在债务人偿还债务时，财产无偿转回债务人，在债务人不偿还债务时，债权人有权对财产进行处置以抵偿债务。
债转股，如其概念所述，并不是对债务的偿还进行担保，而是债权债务双方以股抵债的安排。以股抵债、以股还债，是双方的真实目的和真实意思表示，而不是以股担保。此外，一个表面形式上的差异使二者更容易做区分：债转股，是将债权转为债务人将来增资扩股后新产生的股权，而不是债务人现有的股权。换句话说，股是未来的股，而不是现在的股，因此无法以未来的股对现有的债进行担保。在未来债转成股时，债即消灭，因此股并不是对债的担保，而是对债的转换。而在让与担保中，必须是以现有的股权（或其他财产）对现有的债务进行担保，方能成立让与担保关系。股和债同时存在，才会产生股对债的担保效果。
当然，债转股与让与担保在最终的法律后果上存在相似之处：债转股如果完成，则最终股代替了债，债务消灭；如果让与担保成立并实施，在假设股权的价值可以完全覆盖债务金额的情况下，则债权人获得了股权，债务消灭。但最终法律后果的相似，无法抹杀债转股与让与担保在本质上的不同，但也许就是这个原因才导致二者时而被相互混淆的吧？
四、债转股VS以物抵债
债转股，实质上为一种债务清偿行为，在此维度上，与以物抵债的性质最相类似。
二者的不同之处仅仅在于，债转股需通过增资扩股进行，即在债务产生时、甚至在债转股协议签订时，与债对应的股权尚不存在；而以物抵债中的物，多为债务人拥有或有权进行处分的现有之物，而非未来之物。除此之外，二者并没有本质的不同。
此外，在债转股中，债务人将其关联公司、利益相关方（如债务人之债务人）的新增股份与其债务相抵消，在以物抵债中，债务人以未来将拥有之物或将其关联方、利益相关方（如债务人之债务人）拥有之物用以抵消其债务，并不被法律所禁止，在实践中也不是不可能发生。
因此，无论在内涵还是外延上，债转股与以物抵债均非常类似，在法律性质上将二者等同对待具有合理性。
五、债转股的法律性质与纠纷解决—以最高院司法裁判为例
债转股的性质，在法律上到底为何物，关系到债权债务双方的权利义务关系，以及发生纠纷后的法律责任承担，关系重大。
如上述第四点所述，债转股与以物抵债在性质上最相类似，而在现有法律体系对债转股的规制付之阙如的情况下，面对日益增多的债转股纠纷尽快完善有关法律理论、建立有关裁判规则，则成为必要。以下，本文将借鉴以物抵债的现有法律规定，并结合最高院的司法实践，对债转股的法律性质、违约及纠纷处理，做简要分析和建议：
1.债转股的法律性质
如上所述，债转股作为债务清偿的一种方式，与以物抵债本质相同，且“股”为广义上的“物”的一种，参照以物抵债的法律规范规制债转股，是可行的。经搜索北大法宝判例库，笔者并没有发现目前的司法判例对债转股的性质有任何直接和明确的认定，因此此处将引用最高院司法判例关于以物抵债性质的说理定义债转股的法律性质。
在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷【（2016）最高法民终484号】中，最高院认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。…在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。”
笔者认为，债转股的法律性质，依据上述最高院的说理进行认定，颇为合适，即除非债权债务双方另有明确约定，债转股应构成新债清偿。在债转股期间，借款关系作为基础关系一直存在，直到债权人获得债转股的股权，债权债务消失；如果因任何原因，债转股未能完成，则双方关系恢复到借款关系，并按照借款关系处理履行和违约问题。
2.债务人违反债转股协议时的违约责任
在上述（2016）最高法民终484号案件中，最高院认为：“若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”
笔者认为，债转股发生纠纷时也应按照上述说理进行处理，即无论因何种原因导致债转股未成，债权人有权要求债务人返还借款本金和利息，即使双方已经签订了债转股协议也是如此。最高院的说理没有明确、但是应为其应有之意的下半句应为：当债务人违反债转股协议时，如果债权人选择按照债转股协议追究债务人违约责任的，亦应支持。但问题是，如果按照债转股协议追究债务人的违约责任，违约金或赔偿数额应如何确定？违约金或赔偿额，是否可以超过按照国家法定最高利率计算的利息？
笔者认为，既然债转股为新债清偿、在债转股未成时借款关系自动恢复，在债务人违约导致不能债转股时，虽然可以给予债权人选择按照借款合同或债转股协议追究违约责任的权利，但无论如何，最终的违约金或赔偿额，都不应超过按照国家法定最高利率计算的利息，否则就与债转股新债清偿的性质相悖。对上述的判断有3个方面的证据支撑：
其一，经搜索现有各级法院的司法判例，对于债转股未能完成的处理，均是以归还本金加上适当利息结案，而最高的利息即是按照年率24%计算。
其二，九民纪要和最高院关于民间借贷的司法解释均明确规定，借款合同的违约责任赔偿之和不能超过法定的年度利率上限。
其三，最高院第二巡回法庭在关于“违约损害赔偿中可得利益损失计算”问题的会议纪要中，提出了五种可得利益赔偿的计算方法，即差额法、约定法、类比法、估算法和综合裁量法。对于该纪要引用案例中的可得利益损失，二巡认为应采用类比法计算，并认为：“由于一方根本违约导致合同解除，致使合同没有实际履行，故无法精确计算可得利益。鉴于之前双方合作基础系来源于年利率为30%的民间借贷法律关系，且根据双方之前的约定，守约方获得的合作开发收益在30%左右，故可得利益损失的赔偿数额应类比其之前获得利益的收益比计算。”因此，在扣除守约方为解除合同而节省的开支投入后，守约方的可得利益损失可参照民间借贷年利率24%计算。根据上述精神，如果债转股协议因债务人违约没有履行的情况下，基于其基础关系为借款合同关系，采用类比法按照民间借贷法定最高年利率计算债权人的损失是合理的。
最后要说明的是，如果是因债权人导致债转股协议无法履行的，债权人无权按照债转股协议要求债务人支付比借款合同更高的违约责任。
3.在借款到期之前签订的债转股协议的效力
《九民纪要》第44、45条根据订立以物抵债协议的时间与债务履行期限的相对关系，对以物抵债协议的性质进行了区分，债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，如无其他无效情形，有效；债务履行期限届满前签订的以物抵债协议，如果在双方没有明确放弃期限利益的情况下，视为让与担保；在双方明确抛弃期限利益的情况下，以物抵债协议仍然有效，并可要求履行。
那么，对于在借款到期之前签订的债转股协议的效力应如何认定？笔者认为，尽管以物抵债与债转股在法律性质上接近，且一些裁判规则可以适用于债转股，但在此问题上，二者的处理应有所不同。如上文所述，债转股是以未来之股替换现有之债，借款到期之前签订的债转股协议，因未来之股尚未产生，无法起到对现有之债的担保作用，在此情况下，没有所谓“期限利益”的问题，也不应视为是让与担保。那么，此种债转股协议的效力应如何认定？笔者认为，债转股（增资扩股）事项属于股东会（股东大会）的职责范围，且需经特别决议通过。在借款合同尚未到期、债权人尚未获得选择权时即签订债转股协议，侵犯了未来借款合同到期时股东的权益，应为无效。
后语
商业性债转股，在风险投资、公司市场化融资尤其是新三板、主板上市公司登陆资本市场前的融资过程中比较常见，由此发生的纠纷也日益增多，但这方面的法律理论探讨和司法裁判的缺乏，令人意外。本文结合了作者在承办一家新三板挂牌公司因融资引起的债转股诉讼纠纷中的一些思考，参照最高院的相关案例，提出了解决债转股纠纷的几点意见和建议，希望能抛砖引玉，并对商业性债转股纠纷的理论探讨和纠纷解决有所助益。