浅谈居住权（下）

上篇就以合同形式设立的居住权进行了简单解读，本篇主要就居住权最后一条，以遗嘱形式设立的居住权进行简单阐述。
《民法典》关于居住权的定义系依据合同约定设定的用益物权。合同系双方法律行为，而遗嘱系单方法律行为，实践中以遗嘱形式设立居住权又是最常见的形式。因此《民法典》单独以第371条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章有关规定”。
一、以遗嘱方式设立的居住权，首先要遵循继承的法律规定。
遗嘱的性质决定了其应当符合《民法典》中关于继承的法律规定，同时不得违反法律的其他禁止性规定，只有遗嘱是合法有效的，才涉及以遗嘱形式设立居住权的效力问题。
民法典继承篇中，遗嘱包含遗嘱继承与遗赠，此处提及二者区别的意义在于重点提示：遗嘱继承默示表示接受继承，而遗赠需要明示表示接受遗赠，逾期表示视为放弃！因此，以遗赠形式设定居住权的，受赠人应当及时表示接受。这是继承中关于遗赠的特殊规定，应当格外注意。
另外《民法典》规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”与“居住权自登记时设立”二者在居住权生效上产生一定分歧：对于以遗嘱形式设立的居住权是否仍以登记才生效。
笔者认为，因遗嘱系单方法律行为，而合同系双方法律行为，对于以合同设立的居住权，合同成立仅成立债权，根据法律规定，只有再进行登记才发生物权变动；而遗嘱继承自继承开始时发生物权变动，因此，后者不以登记为生效要件。但即使遗嘱形式设立的居住权不以登记为生效要件，也应当及时申请登记，起到公示效力。
二、以遗嘱设立的居住权参照“本章规定”
以合同形式设立的居住权与以遗嘱形式设定的居住权，仅是在设立的形式上存在一定差异，但是对于居住权的物权属性、以满足居住需要的功能、禁止转让及继承、以及消灭事由等是一致的。因此，以遗嘱设立的居住权发生纠纷时，只要不违反《民法典》关于继承的相关规定，参照适用《民法典》关于居住权的前5条文规定。