法律尽职调查之要点梳理及风险规避

导 读
随着市场经济日新月异的发展变化，为解决公司在并购项目、证券发行和项目投资、IPO项目中交易双方信息不对称等问题，市场对律师进行尽职调查的服务需求日益增大，一份全面、客观、准确的尽调报告，在某种程度上将是决定客户是否进行交易的重要法律依据。
一、尽职调查的定义
法律尽职调查是指律师事务所及律师接受客户之委托，就客户拟进行的商业计划或交易事项（如私募股权、资产并购），从法律角度予以审慎和适当地调查、核查，并在此基础上进行法律分析，出具尽职调查报告，为客户作出商业判断提供依据。
二、尽职调查的作用
俗话说：“知己知彼，百战不殆”。尽职调查的目的在于签署并购、收购、投资协议之前尽可能发现与交易事项相关的风险，并对每个重大法律风险提供相应的解决预案或应对措施，为交易结构、收购价格、先决条件、交割后义务等之确定、商业计划与交易进程的调整，向客户提供法律上的依据和支撑。成功的法律尽职调查能够在一定程度上降低和避免并购、收购的风险，而且并购方通过尽职调查知悉目标公司或者资产存在瑕疵时，可以提出更合理的交易报价，甚至调整交易架构，保障自身权益。
三、尽职调查的原则
（1）独立性原则
律师开展尽职调查工作首先是遵循独立性原则，即一方面是独立于客户的意志，另一方面是独立于审计、评估等其他中介机构。
（2）审慎性原则
律师对于尽职调查范围的事项，应保持审慎的态度，保持合理的怀疑。对任何资料、信息以及相关人员所作出的口头陈述而发现的任何问题，律师均应持怀疑态度，进一步更深入了解和探究，对于异常情况要反复甄别，没有确切依据的数据更加需要保守估计。
（3）保密性原则
一般而言，与尽职调查有关的所有信息都属于保密义务的范围，包括但不限于：律师从事尽职调查从客户、资料提供方等相关方所获取的信息、资料和文件；与尽职调查事项的其他中介机构往来的邮件、传真；尽职调查过程中所理解到的有关客户、目标公司等相关方的信息。
（4）全面透彻性原则
全面性原则要求尽职调查要“广”，透彻性原则要求尽职调查要“深”。这个原则要求律师在尽调过程中，必需做到书面审查与实地调查相结合，以及就取得的第一手资料向第三方核实信息的真实性和准确性，做到每个细节都进行了分析和调查。
（5）区别对待原则
不同行业的企业、不同发展时期的企业，以及每一个不同的项目，其尽职调查工作所侧重的地方也是不尽相同。例如，高科技企业，知识产权方面是尽调的重点，房地产企业，则土地和建筑物是尽调的重点。
四、尽职调查的流程
法律尽职调查的过程一般分为准备阶段、实施阶段和报告阶段。具体如下：
1、准备阶段
了解客户的收购方案→确定尽职调查的对象和目标→成立尽职调查工作团队（分工合作）→检索相关法律法规→制定完善的工作方案→提供详尽的调查清单→与目标公司进行沟通制定工作日程表→签署保密协议。
2、实施阶段
收集整理尽职调查的资料→审阅和甄别尽职调查资料（确定已核查的事实、待核查的事实、未核查的事实）→及时进行补充调查→编制工作底稿→工作团队讨论交换意见。
3、报告阶段
草拟尽职调查报告→就尽职调查报告与客户和目标公司进行沟通→修订尽职调查报告。
五、尽职调查的方法
律师在尽职调查过程中，可以采用以下方法方式进行尽职调查。
（1）向目标公司收集资料并加以验证（目标公司自行披露）；
（2）访谈目标公司的股东及管理层人员；
（3）向有关政府职能部门和机关查询（工商、规划、税务、土地、环保、法院、仲裁委等）；
（4）与其他中介机构进行沟通（会计事务所、评估事务所）；
（5）向债权人、债务人核实（银行等）；
（6）现场考察（目标公司的办公现场、房产开发项目现场等）；
（7）通过互联网等公开渠道掌握目标公司的有关信息。
六、尽职调查的主要基本内容
（一）目标公司的基本情况
1、目标公司最新的证照文件；
2、目标公司最新的章程；
3、目标公司股权架构图；
4、目标公司内部组织结构图；
5、目标公司现任董事、监事和高级管理人员的任职资格；
6、目标公司的商业信用情况。
（二）目标公司的历史沿革
1、目标公司设立程序及设立过程中的资产评估、验资评估；
2、目标公司的历次变更及年检情况；
3、目标公司历次股权转让及增资的股东打款凭证和缴税凭证。
（三）股东和实际控制人
1、目标公司股东的基本情况；
2、股东投入公司的资产情况；
3、出资到位与非货币资产出资的过户情况。
（四）业务经营及公司治理
1、目标公司关于总体业务经营情况的书面说明；
2、目标公司历次股东会、董事会及管理层例会等会议形成的决议；
3、目标公司治理制度、内部控制制度、财务管理制度；
4、目标公司董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司现行《公司章程》规定的说明。
（五）财务与税务
1、目标公司（合并）最近三年经审计的财务报告；
2、目标公司重大的其他应收款、其他应付款明细；
3、目标公司纳税情况说明（近三年执行的税种和税率，是否欠缴税款等）及缴税凭证；
4、税务机关近三年对公司税务稽查情况说明；
5、税务机关对公司发出通知的情况说明；
6、目标公司税收优惠的情况。
（六）重大债权债务
1、目标公司作为债权人的借款合同及担保合同；
2、目标公司与银行、关联方、其他企业或个人之间的借款及担保合同；
3、股东借款合同及担保合同；
4、目标公司对外担保情况及说明 ；
5、目标公司因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全和人身权等原因产生的侵权之债。
（七）重大合同
1、所有已签署且尚未履行完毕的重要合同清单（包括合同的性质、合同相对方、合同履行期、合同履约保证及履行情况等），以及该等合同的副本；
2、目标公司签署所有借款合同及其担保合同，包括与银行等金融机构签署，以及与其他贷款方签署的合同；
3、目标公司对外所作出的全部抵押、保证、赔偿义务等文件。
（八）目标公司的主要资产
1、目标公司及其子公司拥有的主要固定资产、无形资产情况；
2、目标公司及其子公司拥有的主要生产经营设备情况；
3、目标公司拥有的子公司及其长期对外投资情况；
4、目标公司从第三方租赁的房产、土地情况；
5、目标公司拥有的知识产权情况：全部专利、商标、服务标识、商号、专有技术、标志、域名、著作权（包括对前述内容的申请）；
6、目标公司资产（包括不动产、动产和知识产权等）是否存在抵押、质押、留置等担保的情况。
（九）人力资源与劳资关系
1、目标公司劳动合同签订及登记备案情况；
2、目标公司最新的员工总数、年龄、受教育程度、学历分布等情况；
3、目标公司执行的员工激励机制、社会保障制度、公积金等情况。
（十）诉讼、仲裁及行政处罚及其他法律程序
1、目标公司劳动合同签订及登记备案情况；
2、目标公司最新的员工总数、年龄、受教育程度、学历分布等情况；
3、目标公司执行的员工激励机制、社会保障制度、公积金等情况。
七、法律尽职调查中的风险规避
律师尽职调查工作也存在一定的风险，主要是由于客户或目标公司未能全面穷尽地披露全部信息和资料，或者是所提供、披露的信息和资料存在虚假、片面性，导致律师形成了主观性偏差，最终出现错误调查结论的风险。那么如何在尽职调查过程中避免出现上述风险，本身对律师执业也是一种自我保护。
1、首先，律师在尽职调查之前需根据客户的具体要求、个案材料、法律规定及服务经验等综合分析，确定尽职调查的范围和重点，从而制定有的放矢的“特色调查清单”。
2、第二，律师在尽职调查之中发现的每一件事实都要有相关支撑文件予以印证，若发现客户或目标公司提供的资料存在相互矛盾的地方需特别警惕。
3、其次，在尽职调查清单和报告中都可以设定若干假设前提，例如：截止报告出具之日，律师所收集的文件与其原件一致，文件上所载的签字、印章都是真实、合法、未被撤销；所审查文件中所有事实陈述均是真实、准确和完整，不存在虚假和遗漏等等。
4、再者，为进一步降低律师执业风险，还需在报告中对有关事项进行特别说明和提醒。例如：鉴于本尽职调查工作是在有限的时间内、使用有限的手段完成的，其内容不可避免地与事实存在着可能的错误描述、差异或遗漏，请客户予以充分注意。
5、最后，如果在文件研究、人员访谈、现场调查和第三方机构咨询之后仍有存疑的，律师可以要求公司股东或实际控制人等出具书面承诺书或保证函的方式进行披露救济，消除各方的疑虑，进而促成交易事项。