实务问题
协议约定一方必须取得第三方的特别授权，但并未约定是否取得授权会影响到协议的效力，该方是否取得授权与协议本身的效力如何？
裁判要点
备忘录”系双方共同签订，意思表示真实明确，属于有效约定。“备忘录”中第三条约定：崔某必须取得案外第三人的特别授权，认可并承担一切责任等。但并未约定上述条款系约定的生效条件。故崔某签订“备忘录”时是否取得案外第三人的特别授权不影响“备忘录”本身的效力，也不是“备忘录”其他条款的生效前提。
案情概述
- 2014年4月14日，崔海以正龙公司名义中标取得江北公司开发的位于吉林市龙潭区株洲街以南、珠江路东侧龙凤苑居住小区一期工程。2014年4月20日，双方签订《建设工程施工合同》。并于2014年6月10日进行了备案。
- 2014年4月6日，崔海以正龙公司名义与江北公司就涉案工程签订了《工程建设承包施工合同》，双方约定：质量保修金按工程造价5%预留，保修期内江北公司不支付利息，两年后返还质保金的80%，5年后返还质保金的20%。该合同江北公司加盖公章，崔海签字进行了确认。
- 2014年9月4日，崔海与江北公司签订《工程建设承包施工合同备忘录》，约定：1.崔海挂靠正龙公司，“棋盘·龙凤苑工程”实际是崔海承建，该工程招投标时崔海均以正龙公司名义实施，崔海对该中标合同承担责任。2.2014年4月6日，江北公司与正龙公司签订的“工程建设承包施工合同”约定的权利义务均由崔海享有和承担。该合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同约定不一致的，以该合同为准。该合同有崔海签字合同生效。3.崔海必须取得正龙公司关于“棋盘·龙凤苑工程”的特别授权，认可并承担一切责任，包括但不限于合同签字、结算、承诺、变更、放弃、和解该工程有关的事项等。
- 2018年9月12日，正龙公司出具《情况说明》承认该公司与崔海之间就涉案工程系挂靠关系，在本案中崔海有权以实际施工人名义向正龙公司主张权利。
- 崔海实际组织人员进行了施工，涉案工程于2016年9月22日竣工验收并交付江北公司使用。
- 2017年6月12日，江北公司与正龙公司就结算争议事项达成协议并形成会议纪要。
- 在本案审理过程中，经崔海申请，一审法院委托吉林公信公司对涉案工程进行了工程造价鉴定。
裁判理由
最高法院再审认为：本院关于《备忘录》及《会议纪要》的效力问题。《备忘录》系江北公司与崔海共同签订，意思表示真实明确，应认定为有效。《备忘录》第三条关于崔海须取得正龙公司关于案涉工程特别授权的约定，并非《备忘录》约定的生效条件。崔海签订《备忘录》时是否取得正龙公司的特别授权，不影响《备忘录》本身的效力，亦非《备忘录》其他条款的生效前提。崔海关于《备忘录》对其没有约束力的申请再审事由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。《备忘录》第二条约定，2014年4月6日合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同不一致的，以该合同为准。原审判决据此认定崔海与江北公司实际履行的是2014年4月6日合同，有合同依据，本院予以支持。
吉林高院二审认为：崔海认可2014年9月4日《备忘录》的真实性，但否定该《备忘录》第2条、第3条的效力，主张根据第3条关于崔海必须取得正龙公司特别授权的约定，正龙公司对崔海的特别授权是第2条适用的前提。崔海的上述逻辑在《备忘录》中并未作出明确约定，且从第2条、第3条内容可知，两个合同条文之间并无直接的效力联系。在一审证据交换阶段，崔海对2014年3月29日授权委托书的真实性未予否认，且对江北公司用其证明崔海为案涉项目的实际施工人无异议。故2014年9月4日《备忘录》中的内容对崔海具有约束力。
2014年9月4日《备忘录》第2条明确载明4月6日合同为中标合同的补充约定，内容与中标合同约定不一致的，以4月6日合同为准，故崔海与江北公司实际履行的合同为4月6日合同。该合同第一部分第5条“合同结算”条款约定双方的结算价款“按总造价下浮5个点”，2017年6月12日《会议纪要》第2条亦约定总造价下浮5%。上述约定充分说明，在订立建设工程施工合同时，双方约定了结算价款在总造价的基础上下浮5%。另外，2017年6月12日《会议纪要》第1条约定“社保取费费率按全费11.94%的65%即7.76%记取”，第3条约定“商混和钢材整体增加90万元材差，通过调高相应的社保取费费率进行调整”，第4条约定“双方最终结算的其他事宜不再进行任何调整”。为此，吉林公信公司在鉴定报告依据双方上述约定，将调整后的鉴定费用作为《鉴定结论（二）》列明，严守双方的合同约定内容，应予采信。根据吉林公信公司鉴定报告，江北公司应付崔海案涉工程总价款为163,863,905元（163,579,468元+284,437元）。
观点交锋
崔海依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
主要事实和理由：（一）原审法院认定2014年4月6日崔海签订的《建设工程施工合同》（以下简称2014年4月6日合同）已成立生效并在双方之间形成了施工合同关系是错误的。2014年4月6日崔海与吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司（以下简称正龙公司）未建立合同关系，未获得正龙公司授权，沙成明亦未获得江北公司授权。因此崔海与沙成明之间草签的合同是没成立、没生效的合同草稿，不能作定案合同。崔海与江北公司履行的是2014年4月20日签订的中标合同。（二）2017年6月12日《会议纪要》是江北公司单方制作的，不能作为证据使用，原审法院不应采信。《会议纪要》没有参加人签字，正龙公司已书面否认并作出《会议纪要》所盖印章的使用范围及该印章已于2016年9月被正龙公司收回作废的《情况说明》。（三）2014年9月4日《备忘录》对崔海没有约束力。《备忘录》是约束正龙公司的，其产生效力的前置条件是崔海必须取得正龙公司的授权。正龙公司一审向法庭出示情况说明，声明关于2014年9月4日《备忘录》没有对崔海授权和追认。（四）原审法院判决涉案工程总造价错误，确定给付金额错误。原审法院采信《鉴定结论（二）》确定给付金额是错误的，应对《鉴定结论（一）》予以采信。鉴定机构吉林公信建设项目管理有限公司（以下简称吉林公信公司）和江北公司有利害关系，不排除二者在本案鉴定过程中有恶意串通、损害崔海利益的嫌疑。（五）原审法院适用法律错误。双方当事人对履行2014年4月6日合同还是2014年4月20日中标合同有争议，应当适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二项“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。原审法院没有经过鉴定委托、没有对鉴定依据经过质证，便采信吉林公信公司的鉴定意见，属于适用法律错误。（六）司法鉴定费承担比例错误。江北公司应当承担《鉴定结论（一）》应承担的鉴定费，崔海应当承担《鉴定结论（一）》和《鉴定结论（二）》的差值的鉴定费。
江北公司提交意见称：
（一）崔海所述案件事实不属实，观点不能成立。江北公司认可沙成明为该公司代表，且2014年3月29日正龙公司出具授权委托书，授权崔海为案涉工程项目的负责人，授权事项包含合同订立，因此崔海以正龙公司名义与江北公司签订的2014年4月6日合同已成立并生效，双方形成建设工程施工合同关系。《会议纪要》加盖吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司龙凤苑小区项目部印章（以下简称项目部印章），崔海系案涉工程的实际施工人，项目部印章由其保管，加盖印章的行为即视为崔海对《会议纪要》内容的确认。一审证据交换阶段崔海对2014年3月29日授权委托书的真实性未予否认，对江北公司用其证明崔海为案涉项目的实际施工人无异议，故2014年9月4日《备忘录》中的内容对崔海具有约束力。根据《备忘录》第二条可以确定崔海与江北公司实际履行的合同为2014年4月6日合同。（二）崔海要求以鉴定机构《鉴定结论（一）》履行义务，没有事实及法律依据，不应被采信。《会议纪要》、《备忘录》内容能够确定双方实际履行的是2014年4月6日合同，一审法院依据上述文件作为鉴定依据并采信《鉴定结论（二）》，并无不当。司法鉴定系在一审法院的主持下进行，程序合法。崔海对鉴定结论提出异议后，一审法院依照法定程序对其提出的异议进行审理并依法予以驳回。（三）关于崔海主张的利息问题，超出一审诉讼请求范围，不属于再审理由。关于利息，崔海已在龙潭区人民法院提起诉讼，崔海不得再次提起再审，应予驳回。（四）关于崔海提出的鉴定费问题。案件受理费是按照江北公司40%崔海60%的比例来分担，鉴定费亦应按此比例分担，不存在任何错误。
专家点评
头条号主：钱QWJ(法理学教授)点评道：合同解释的一般原则乃是探究当事人的真实意思，而非建立僵化的形式规则。本案中双方约定需要第三人授权必定有一定的理由——法院应当探究这一具体理由，考虑该理由与合同根本目的的关系。若该约定涉及根本目的，那其实不妨将之认定为生效条件而使得合同无效，或者至少授予一方解除权。本案中法院却仅仅考虑形式，即当事人未对无效后果加以约定的事实就对合同的效力予以确定，实为不妥。
案件索引
最高人民法院《崔海、吉林市江北农民新村房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书》|（2021）最高法民申4115号 | 建设工程施工合同纠纷 | 审判人员：张树明 向国慧 孙勇进 | 裁判日期：2021年08月04日