其他类型调岗情形介绍及对调岗类争议司法实践的简要评述

在此前的系列文章中，我们已针对“基于客观情况重大变化而调岗”以及“基于生产经营需要而调岗”这两种法院裁量权空间较大、实务中较难把握的调岗情形，以及相应的司法实践，进行了介绍和分析。本文将结合样本案例，对实践中已形成较为固定审查标准的，或应用较少的其他类型的调岗情形，进行补充介绍。同时，我们将在本文第二部分，对北京地区调岗类争议的司法实践予以简要评述，以期从宏观角度，把握案例体现的司法标准，助力用人单位把握调岗要点。
一、其他调岗情形介绍
（一）因不胜任工作而调岗
依据《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可调整其工作岗位。因考核不胜任而调岗，在司法实践中已形成了较为固定的审查要件，即：
1.用人单位对于员工的工作要求、考核评分标准、考评流程、考评结果设定等，事先有明确的约定或规定，考评结果的形成，过程公平客观，结论清晰明确
如(2022)京03民终2360号判决书中，法院认为，考核结果未显示考核分数如何计算得出，未显示扣减分数明细，亦未证明将该结果进行了告知或送达，故在劳动者不予认可的情况下，难以认定该考核结果具有正当性及合理性。
(2021)京03民终1286号判决书中，法院认为，考核结果对不胜任工作的描述无考核依据和制度来源，公司并未提交考核具体内容、考核流程、考核评分依据等证据。对于该考核结果的依据、考核人及流程、考核结果是否公平公正、是否允许申请复议等考核民主程序，未能举证证明，且劳动者对该考核结果不予认可。故公司未能提交其他充分有效证据证明劳动者“不能胜任工作”。
2.用人单位对于不胜任工作的标准有明确的约定或规定，同时该标准合理、客观
如(2022)京01民终9264号判决书所涉案例中，劳动者主张所涉考核为临时突发，考核内容与平日工作内容不符。法院认为，劳动者长期从事同一内容，公司仅以一次考核结果为依据进行调岗，缺乏客观性和合理性。
3.不胜任工作的相关规章制度，应经民主公示程序制定公布，或与劳动者就相关标准达成一致约定
如(2021)京民申4847号裁定书中，法院认为，单位并无对员工年度绩效考核的具体评定办法、规则以及经过民主程序制定并向劳动者公示送达等内容，考核结果无依据。法院对公司考核结果不予认可。
(2021)京02民终6763号案件中，公司未提供证据证明绩效考核办法曾送达劳动者，劳动者亦不认可见过上述制度；两张考核表中的考核指标、考核依据、确认情况等内容并不相同，对劳动者的两次考核内容不一致；公司并未提供证据证明考核过程按照流程进行且有申诉途径。因此，法院认为考核结果不具有合理性。
4.劳动者确实属于规定或约定的不胜任工作情况
如(2021)京民申4007号判决书所涉案件中，公司认为劳动者不能胜任工作的理由为虚假报销。但法院根据证据认定报销款已支付，劳动者已经进行过报销款项的相关说明，双方也就款项用途作过沟通确认，并且报销的款项也经过了公司内部的财务管理程序，因此虚假报销证据不足。同时，公司亦未提交有效证据证明劳动者存在未能完成工作职责以内的任务等行为。故公司构成违法解除。
考核结果是否有劳动者的签字确认，虽然并非必然会影响对考核结果的合法性认定，但样本案例中，存在将劳动者对考核结果的确认视为法院考量合法性因素的判决。因此，为提高认定调岗合理的可能性，建议尽量使劳动者对考核结果进行签字确认。
如在(2022)京民申4124号判决书中，法院认为，公司是否属于违法解除劳动关系的情形，需考察公司是否与劳动者就调岗进行了协商、公司所主张劳动者考核不合格的结论是否具有劳动者的签字等因素，然而公司并未提供充分证据证明其履行了上述行为，进而难以证明公司调岗行为具有合理性。
又如(2020)京03民终9771号判决书中，法院认为，考核结果表并未有劳动者签字确认，劳动者亦不予认可。公司对于该种考评结果并未说明合理理由，亦未提交相关证据证明考评依据、过程和合理性。且其亦未举证证明将该考评结果及时告知劳动者，以便其能够及时维护自身合法权利，故法院对该考评结果不予认可。
（二）因规定的医疗期满后不能从事原工作而调岗
依据《劳动合同法》第四十条第一项之规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位应当另行安排其工作。
此种情形下，如发生争议，用人单位对劳动者在规定医疗期满后不能从事原工作，负有举证责任。法院一般会结合医疗期满后劳动者的身体情况，以及原工作的工作性质和内容进行审查。如(2021)京01民终7868号判决书中，法院认为，结合劳动者的受伤情况，公司未证明不能从事原工作，也未证明调岗降薪的合理性，因此劳动者调岗后未到岗工作为用人单位违法行为所致，不属于违反工作纪律。
据此提示用人单位注意，结合立法本意，用人单位依据该条调整劳动者工作岗位时，调整后的岗位工作应当符合劳动者身体状况，不得刻意安排劳动者从事因身体状况无法胜任的工作，并进而以劳动者无法胜任该工作为由，解除与劳动者的劳动合同。
（三）经济型裁员中，因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整而变更劳动合同/调整岗位等
《劳动合同法》第四十一条中规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整的，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的，可在履行相关程序后进行经济性裁员。依据该规定，符合前述经济性裁员条件的，用人单位可考虑先行与劳动者沟通调岗等变更劳动合同措施。
如(2023)京02民终3184号判决书中，法院认为，根据公司提交的《企业裁员工作方案》《员工调岗通知书》等在案证据，公司在经济性裁员之前听取了工会意见，将裁减人员方案向劳动行政部门进行了报告，公司实行经济性裁员的措施符合法律规定。公司提交了钉钉截图、《员工调岗通知书》，显示其在与劳动者解除劳动合同前曾协商过经济补偿金及调岗。劳动者曾就补偿金计算标准进行过回复，说明能接收到公司的钉钉消息，同时法院对钉钉截图及《员工调岗通知》的真实性予以确认，据此认定公司曾安排过劳动者调岗。在劳动者对于公司调岗安排未予回复的情况下，公司发送解除劳动合同通知书的行为不违反法律规定。
（四）对于三期女职工工作岗位的调整
《女职工劳动保护特别规定》第六条规定：“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”依据该条规定，如孕期女职工不能适应原劳动，用人单位应当减轻劳动量或安排其他能够适应的劳动，后者的安排，即存在调整岗位的可能。此种调岗应视为用人单位保护孕期女职工的法定义务。
对于孕期、产期、哺乳期女职工，应当尤其注意法律法规的强制性要求，谨慎采取调岗调薪的措施。特别是，依据《妇女权益保障法》第四十八条及《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇。
如(2022)京01民终5309号判决书中，法院认为，第一，公司给劳动者提出的可选择的岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面对劳动者具有更重的负担，因此并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同。第二，当女职工返岗后不存在不能适应原劳动而需减轻劳动量或者安排其他劳动等情形，双方亦未对变更劳动合同协商一致的，用人单位应当依法按照原劳动合同约定条件，包括工作岗位、工作地点、工作内容、工时制度、薪酬标准等继续履行劳动合同。用人单位不得仅以女职工孕产休假为由强制进行调岗，更不得以调岗为名行违法降薪、违法辞退之实。
二、对于北京地区调岗司法实践的简要评述
在此前的系列文章中，我们主要回答了“是什么”和“怎么办”的问题，也就是北京地区调岗类争议的司法实践是怎样的，以及用人单位应如何实施调岗。在本文的这一部分，我们将简要回答“为什么”的问题，即尝试结合学理，对北京地区调岗类争议的司法实践予以简要分析，讨论其为何会呈现出系列文章中所述的特点，以及如何从宏观上对这些特点予以把握，从而更好地理解北京地区的调岗类争议的司法实践。
（一）关于调岗权的权利来源
要从宏观上对调岗司法实践予以把握，首先应当了解调岗权的权利来源，从而为调岗权框定合法性依据。一般认为，调岗权可能有以下几种权利来源：
1.法律明文规定，如《劳动合同法》第四十条；
2.用人单位的经营权需要，如《调岗类案例大数据研究分析之四丨生产经营需要引发调岗情形分析之一：对“生产经营需要”的司法认定》《调岗类案例大数据研究分析之五丨生产经营需要引发调岗情形分析之二：调岗合理性衡量因素》介绍的“基于生产经营需要而调岗”；
3.双方劳动合同或协议约定；
4.用人单位规章制度规定；
5.双方协商一致进行调岗。
在非法律明文规定调岗的情形下，劳动法学者对于调岗权利的来源存在一定争论，主要问题集中于，是否应当以双方调岗合意为唯一的合法性依据[1]。调岗合意具体包括劳动契约中的调岗约定、劳动契约中预设或实际履行中确定的工作范围、规章制度的调岗规定[2]、双方一致性协商等。持应当以调岗合意为唯一合法性依据意见的学者认为，应当首先考察双方调岗合意是否为“真”，或调岗范围是否在双方约定或实际工作中确定的范围内，甚至对格式条款进行审查，从而确定调岗是否合法；在确认合法的基础上，再确认调岗是否合理，即调岗理由是否正当、劳动者因调岗所蒙受的不利益程度等[3]。
但从样本案例来看，如《调岗类案例大数据研究分析之二丨劳动合同约定或规章制度规定调岗情形的效力》中所述，除双方调岗时协商一致外，司法实践中对于调岗合意的审查，并未达到上述学者所提倡的对于合法性依据的审查标准：
第一，仅有个别案例明确判决调岗需以双方合同约定为准。
第二，很多案例跳过对合法性依据的审查，而直接进行合理性审查，比如，在样本案例中，如对调整后的岗位是否属于劳动契约中预设或实际履行中确定的工作范围进行了审查，则大多将其纳入了合理性审查的范畴之中。也因此，如《调岗类案例大数据研究分析之一丨调岗“合理性”及是否构成调岗的界定》所述，我们在系列文章中遵循司法实践大趋势，多以“合理性”代指“合法性”。
第三，即使是在判决中论及合法性的案例，如《调岗类案例大数据研究分析之一丨调岗“合理性”及是否构成调岗的界定》中所述，对何为合法性、何为合理性并未分开论述，而是将所有说理进行完毕后，再一并提出是否具有合法性和合理性的观点，对于合法性的内涵并不清晰。
但同时，很多涉及地点变更、涉及项目变动、或认可调岗合理性的样本案例中，又多以双方约定作为说理依据。司法实践对于调岗合意的不同态度[4]，使得调岗合意在具体审查中如“薛定谔的猫”一般或有或无，有时又呈现出一种兼具合法性依据与合理性依据的“波粒二象性”，极具不确定性。这使得在非法律明文规定调岗的情形下，在最基础的调岗合法性依据的层面上，用人单位就已经无法进行准确预测，与劳动者之间的调岗合意是否能发挥预期的效力。但从反面来看，这也一定程度上摆脱了书面约定的束缚，增强了用人单位生产经营的灵活性。
为应对在非法律明文规定调岗中，司法实践对调岗合法性依据的不确定性，我们在《调岗类案例大数据研究分析之二丨劳动合同约定或规章制度规定调岗情形的效力》中对不同类型的调岗约定进行了分析，以期用人单位能够对调岗约定或规定是否能够发挥所预期的效力提供一定程度的预测。同时，我们也建议用人单位尽量对调岗情形进行明确约定或规定，从而为调岗行为尽可能地提供合法性依据。
（二）比例原则与调岗实践
比例原则本是行政法上的概念，是“从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度来考察行政行为，其要求行政机关行使自由裁量权时要做到理性、适度，在实现行政目标与所采取的手段之间寻求必要的平衡”[5]。主要要求：“（1）公权力机关实施权力行为，特别是不利于行为相对人的行为时，必须认定该行为对达到相应公共目的或目标是必要且必须的，方可实施；（2）实施权力行为时，通过合理利益衡量，确定该行为实施结果的公益大于损害的私益；（3）行为方式选取成本最小、收益最大、对相对人损害最小的实施。”[6]
通俗而言，比例原则要求公权力机关审慎行使公权力，行使的目的要正当，非必要不为之，如为之，则行使的手段要合适，行使所造成的影响要尽量小。由于用人单位相对于劳动者也处于强势地位，因此比例原则在劳动法中存在适用空间，学界对比例原则在劳动法中的适用也多有论述[7]。
从用人管理的角度来看，对于劳动者影响最大的为劳动关系的解除，其次即为劳动关系内容的变更。因此在制度设计上，一些情形下对劳动关系的解除，须以用人单位已采进行劳动关系变更为前提，或要求用人单位须有变更劳动关系的尝试后，方可解除劳动合同，体现了非必要不为之的理念。比如劳动者在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位才可解除劳动合同；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可解除劳动合同；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，方可解除劳动合同。这些规则实际上都体现了比例原则对劳动关系解除的限制。
调岗属于劳动关系变更的一种，对于劳动者影响较大，基于比例原则之原理，也受到相应限制，表现最为突出的，即为基于生产经营需要的调岗中，对于调岗合理性的审查标准。对此，如我们在《调岗类案例大数据研究分析之五丨生产经营需要引发调岗情形分析之二：调岗合理性衡量因素》中论述的，一方面，用人单位要证明确有必要进行调岗；另一方面，一些案例的审查中，要求用人单位采取对劳动者影响最小的方式进行调岗，如劳动者能够胜任调岗后的工作、薪资待遇尽量持平、工作地点变动对劳动者生活影响较小或采取弥补措施等；此外，基于正当性要求，不得进行侮辱性调岗等。一些法院的判决中也体现了比例原则的思想，如（2018）京03民终12946号判决书中，法院认为当员工因调动所蒙受的不利益程度明显大于企业调动员工的业务必要性时，则该工作调动违反了权利滥用原则。这实际即体现了比例原则中的“衡量性原则”[8]。借助比例原则的具体要求，也就基本回答了《调岗类案例大数据研究分析之一丨调岗“合理性”及是否构成调岗的界定》中提出的，如何界定司法案例中“必要性”、“正当性”等内涵的问题[9]。
与此同时，我们也看到法院对于合理性审查实际上尚未建立起统一的标准，这也使得用人单位对于自身调岗行为是否合理，同样难以预测。实际上，个案情况千差万别，如果通过统一标准，为基于生产经营需要的调岗确定必须遵守的“铁律”，无疑将极大挤压企业的自主经营空间。合理性审查的不确定性，实际上也要求用人单位在进行调岗时，尽量平衡好劳动者的利益。
（三）颇具“刚性”的调岗制度设计
如借鉴民法理论，用人单位的调岗权类似于民法中的形成权（具体应为“选择权”[10]），合法合理的调岗决定无需考量劳动者同意或不同意的意思表示，自到达劳动者起或约定生效日期起即生效力。劳动者不接受的，用人单位可依旷工等相关规章制度进行管理，甚至解除劳动合同。
但对于用人单位来说，在法院自由裁量权较大的调岗类型中，由于无法准确判断调岗依据的合法性与调岗措施的合理性，实际上在下达调岗指令之时，就意味着要准备承受对不接受调岗安排的劳动者进行管理的风险，甚至是违法解除的风险。
可以说，法律规定与司法实践共同在用人单位与劳动者之间拉下了一张“无知之幕”[11]。用人单位对调岗的后果无法准确预测，劳动者对于是否应当遵循调岗决定也无法准确预测，双方都可能为自己利益最大化之目的而走向对抗，这就使得调岗实践缺少缓冲空间，颇具“刚性”。
有“刚性”的制度设计，也必然有“柔性”的制度设计。在德国劳动法中，存在所谓“变更解雇”制度，此时雇员可选择有保留地接受变更，即向雇主表明其愿暂时接受雇主提出的变更要求，同时向法院提起变更解雇保护之诉。如果法院认定变更具有社会正当性，双方依新劳动合同履行；反之则依原劳动合同履行变更视为自始无效，雇员回到原岗位工作，雇主需补足差额此期间工资差额[12]。作为法律明确提供的选择，该制度可能减轻双方的对立情绪与解雇或辞职的可能性。
对比之下，依北京司法实践，即使在劳动者并未被解除劳动合同的情形下，也可能很难恢复原工作岗位。（2021)京民申539号裁定书中，法院认为，鉴于双方劳动关系未解除，故双方关于恢复原工作岗位的的争议，应属于企业用工自主权的范畴，两审法院对劳动者关于确认公司调岗行为违法并恢复原工作岗位的诉讼请求不予处理，并无不妥。此外，如《调岗类案例大数据研究分析之五丨生产经营需要引发调岗情形分析之二：调岗合理性衡量因素》中所述，劳动者赴调整后的岗位实际履行的，会影响法院关于劳动者是否能够胜任调整后工作岗位的判断。以上两点也更容易使劳动者与用人单位走向对抗。
当然，本文无意倡导我国应学习借鉴德国的“变更解雇”制度，毕竟法律渊源不同，调整模式不同，司法模式不同，社会情况更是千差万别。难言此制度是否会引起用人单位随意对劳动者岗位进行调整，增加劳动者诉累及裁判机关负担。从实务的角度出发，指出我国调岗制度与实践的“刚性”，旨在提示用人单位，在作出决定前，应当对可能的后果做好预期，尽量谨慎。用人单位行使调岗权的过程中，尽量把握住确定性的司法实践要求。尽可能与劳动者沟通交流，减少不必要的对抗。
结语：
通过对北京地区调岗司法实践的大量案例研究，我们以连载文章形式，分门别类地总结了各类型调岗情形的司法实践情况，以期为用人单位调岗实践提供指引。身处风险时代与信息技术飞速发展的时代，用人单位的用人管理，面临着巨大的挑战。了解司法实践情况，有助于用人单位正确评估自身风险，权衡管理需要和风险成本，合法合理地行使用人管理权。用人单位确有调岗需求时，应尽量进行合规评估，审慎分析评估相关风险，依法依规合理行使调岗措施。
注释：
[1]参见丁建安.论企业单方调岗行为法律效力的判断[J].当代法学，2015,29(03):125-134.
[2]关于规章制度的性质，存在有契约说、法规说、集体合意说等不同学说，如认为规章制度并不具有合意的性质，则其中的调岗条款不应作为调岗合意来对待。关于规章制度的不同学说，可参见侯玲玲.论用人单位内工作调动[J].法学，2013(05):106-115.阎天.知向谁边——法律与政策之间的劳动关系[M].中国民主法制出版社2022年版:45-66.
[3]同前注1。饶志静.用人单位调职司法审查基准的反思与重构[J].东方法学，2015(06):89-104.
[4]对于司法实践对于调岗的审查情况，实际上可以有多种学理上的解释路径，比如调岗权利来源为经营权，或为双方成立劳动关系后的概括合意等。
[5]孙国平.英国行政法中的合理性原则与比例原则在劳动法上之适用——兼谈我国的相关实践[J].环球法律评论，2011,33(06):43-56.
[6]姜颖，李文沛.试论比例原则在劳动合同解除中的应用[J].河北法学，2012,30(08):76-81.
[7]参见前注5、前注6。饶志静.用人单位调职司法审查基准的反思与重构[J].东方法学，2015(06):89-104.阎天.知向谁边——法律与政策之间的劳动关系[M].中国民主法制出版社2022年版:66-102.
[8]“衡量性原则”指“应该在其采取的限制手段所带来的利益与采取该手段所损害的利益之间进行比较，两者之间应该保持一种恰当的关系。”饶志静.用人单位调职司法审查基准的反思与重构[J].东方法学，2015(06):89-104.8.
[9]关于“合法性”“合理性”“正当性”“必要性”等概念，除从比例原则内涵的视角加以理解外，在日本法上也有适用：“就各个调职命令在业务上有无必要性或合理性，与劳工接受调职命令后所可能产生于生活之不利益程度，为综合之比较考量，同时考虑其中是否有动机或目的上之不正当性，予以全盘判断。”见台湾地区劳动法学会编.“劳动基准法”释义———施行二十年之回顾与展望[M].新学林出版股份有限公司2011年版:165.转引自前注1。实际上，“权利”的基本概念及内涵中，即蕴含了这些基本概念：“无论right或Recht均蕴含合理的意涵，乃指正当而得有所主张而言”，“法律乃于一定要件之下，就其认为合理正当得，赋予个人某种力量，以享受其利益”。见王泽鉴.民法总则[M].北京大学出版社2009年版:100.
[10]指“权利人可以依据自身需要选择通过单方意思表示订立或者变更一份合同的权利”。杨代雄.法律行为论[M].北京大学出版社2021年版:4.
[11]“无知之幕”为美国政治哲学家约翰·罗尔斯《正义论》中提出的观点：在人们商量给予一个社会或一个组织里的不同角色的成员的正当对待时，最理想的方式是把大家聚集到一个幕布下，约定好每一个人都不知道自己将会在走出这个幕布后将在社会/组织里处于什么样的角色，然后大家讨论针对某一个角色大家应该如何对待他。使社会的运行更公正。参见https://zhuanlan.zhihu.com/p/240653696，访问日期2023年5月9日。在本文中借此概念形容用人单位与劳动者均对自己和对方的行为无法作出准确的合法性、合理性判断。
[12]王倩.论基于“客观情况发生重大变化”的解雇[J].法学，2019(07):178-191.“刚性”一词也出自该文。