用人单位与员工可以约定延长试用期吗？

1本期案情
张某于2013年2月17日入职北京甲公司，双方签订劳动合同期限为2013年2月17日至2017年2月16日。劳动合同约定试用期4个月，试用期工资为17600元／月，转正后工资为22000元／月。试用期满前，因张某工作能力较差，故双方协商延长2个月的试用期，并签署了试用期延长协议。2013年12月2日，张某申请仲裁，要求甲公司支付2013年6月17日至2013年8月16日的工资差额。该案历经仲裁、一审及二审。
2审理结果
法院认为，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，甲公司协议与张某约定延长试用期的行为，不符合法律规定。甲公司应向张某支付2013年6月17日至2013年8月16日工资差额。
3律师点评
本案的争议焦点是，甲公司能否与张某约定延长试用期。需要说明的是，在前些年，司法实践还倾向于认为企业不得单方决定延长试用期，但是对于双方在法定最高限试用期范围内协商一致延长的操作还是认可的；
但是近两年以来，北京的司法实践进一步收紧了裁判口径，倾向于认为用人单位和劳动者在已经明确约定试用期的情况下，双方又再次约定延长试用期的行为违反“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定，构成违法约定试用期。
针对本案这类情况，甲公司应在双方首次约定的试用期内及时对张某考评，并决定是否予以录用。因为试用期经过即进入正式的合同履行期，双方均负有完全履行合同约定的义务。甲公司与张某再次约定延长试用期的行为，不符合“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的法律规定。张某虽继续在甲公司工作，但因试用期延长的协议约定无效，只能视为张某在继续履行劳动合同。合同履行期间，甲公司应当按合同的约定，给付张某转正待遇，因此，甲公司应当向张某支付工资差额。
4 HR应对
1、企业应当按照《劳动合同法》的规定和岗位的实际情况确定合法合理的试用期期限。试用期并非越长越好，也不应当千篇一律，企业HR应当针对不同的劳动者、不同的岗位、不同的劳动合同期限，对试用期进行“个性化”的设置。对于那些背景不是很了解的员工和需要较长时间考察的岗位，可以约定劳动合同期限所对应的法定上限的试用期；对于那些背景较为熟悉的员工和不需要较长时间考察的岗位，可以根据用人单位的需要设置一个较短的试用期。
2、前几年，各地裁判机关的主流观点是企业不得单方延长试用期，但如果是在试用期期限的规定范围内，双方协商一致并签订书面协议的，可以延长。
近几年部分地区的司法实践口径逐渐发生变化，以北京为例，裁判机关倾向于认为用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便未能达法定最高限的试用期，也不能再次约定延长试用期。但是上海地区的司法实践则仍保持之前的裁判口径，即在试用期期限的规定范围内，企业和员工双方可约定延长试用期。
因此，企业HR应当注意企业所在地关于约定延长试用期的司法裁判口径，如明显倾向于不认同约定延长试用期这一操作的，企业应当谨慎处理，严格执行双方订立劳动合同时约定的试用期，而不得单方决定延长或与员工约定延长试用期。
如企业所在地的司法实践仍认可约定延长试用期这一操作的，企业也应当谨慎决定是否延长试用期。如果企业要在法定上限内延长试用期，首先必须在之前约定的试用期届满前与员工达成一致或征得员工的同意，同时，为了避免事后取证难的风险，建议用人单位务必采用书面形式征求员工的意见，员工同意的，由其签字确认。