与实际施工人相关的实务问题（三）

继《与实际施工人相关的实务问题（一）》《与实际施工人相关的实务问题（二）》对相关的六个实务问题进行梳理后，本文中，笔者继续结合贵州省高级人民法院的生效裁判案例，就司法实践中违法分包的认定，名为劳务分包、实为工程分包合同的效力，挂靠后再转（分）包情况下实际施工人能否主张被挂靠人承担付款责任，以及合伙情形下实际施工人的工程款主张等四个实务问题进行梳理，以供参考。
七、名为劳务分包、实为工程分包，如何认定？
裁判观点概述：劳务分包单位与承包单位签订工程劳务分包协议，但约定的承包单价并非单独的劳务作业费用，而是包含了人工费、机械费、周转材料费、辅助材料费、管理费、利润等各种费用，分包单位除提供劳务作业外，施工过程中的大型机械、设备、工程主要材料等也都由该劳务分包单位负责。在此情形下，劳务分包协议的内容已经超出了合法劳务分包的范围，尽管名为劳务分包，但实质上应认定为建设工程分包。
关键词：实际施工人 劳务承包 分包
案例：泸州友帮建筑劳务有限公司、贵州省遵义顺达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2017）黔民终895号
法院认为：《工程劳务分包协议》为建设工程施工合同，因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。…… 从《工程劳务分包协议》的“2.承包单价含：人工费、机械费、周转材料费、其他材料费、……管理费、利润等。机械费及周转材料、辅助材料费，即：塔吊、施工电梯、砂浆机、……”、“2.乙方提供的资源：2.1为保证本承包工程的实施，所有实施本工程施工所必须的所有大中小型机械、施工工具等都由乙方自己提供，……2.3大型机械：塔吊、施工电梯。”约定，以及友帮劳务公司自认塔吊由友帮劳务公司提供，以及友帮劳务公司二审陈述“涉案工程停工时，友帮劳务公司施工才到转换层，此时还不需要施工电梯”等可以确定，涉案工程施工过程中的大型机械“塔吊、施工电梯”由友帮劳务公司提供、该部分费用计入了工程承包单价中而非单独计算劳务费用，且友帮劳务公司承包的工程单价中还包含了“周转材料费、其他材料费”以及“管理费、利润”等，按照住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条第七项“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；”的规定，涉案《工程劳务承包协议》的分包内容已经超出了合法劳务分包的范围，实质上为建设工程分包，属于违法分包。
延伸阅读：如何认定劳务分包
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 》【川高法民一（2015）3号】
7．如何认定劳务分包？
劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：
（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；
（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；
（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；
（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。
八、名为劳务分包、实为工程分包的合同效力如何？
裁判观点概述：在名为工程劳务分包实为建设工程分包的情况下，如该劳务分包单位并无相应等级的施工企业资质，根据《建工合同司法解释》第一条第一项、第四条第一款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或者，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，该建设工程分包合同均应认定无效。
关键词：实际施工人 劳务承包 分包 效力
案例：泸州友帮建筑劳务有限公司、贵州省遵义顺达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2017）黔民终895号
法院认为：《工程劳务承包协议》为建设工程分包合同而非劳务分包合同，因友帮劳务公司、隆源房开公司等均未取得建设施工企业资质，根据《建工合同司法解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第四条第一款“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，涉案《工程劳务承包协议》违法无效。
延伸阅读：违法分包的情形及其法律责任
1、违法分包的情形
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）
第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
2、违法分包的法律责任
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）
第十五条县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。
……
（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。
……
（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
……
第十七条县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。
《中华人民共和国建筑法》
第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》
第六十二条（第一款） 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
九、挂靠后再转（分）包，实际施工人主张被挂靠人承担付款责任能否支持？
裁判观点概述：挂靠人借用被挂靠人资质承接工程后，以挂靠人自身名义将工程转（分）包给实际施工人的，挂靠人系该工程的转（分）包人，基于合同相对性，负有向实际施工人支付工程价款的义务；被挂靠人系出借资质的施工企业，不承担向实际施工人付款的责任。
关键词：实际施工人 挂靠 转（分）包
案例一：申伟、田茂江、刘太贵、四川长城建筑（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）黔民终368号
法院认为：刘太贵系案涉工程的转包人，负有向申伟支付工程价款的义务。刘太贵系《施工合同协议》相对人，根据合同约定，其有义务向申伟支付工程价款。…… 本院认为，刘太贵的付款行为均是在《施工合同协议》签订以后，此时刘太贵已将工程转包给申伟，申伟是案涉工程的实际施工人。双方将工程进行转包的行为系违法行为，本院予以否定评价……。
长城公司系出借资质的施工企业，不承担向申伟付款的责任。刘太贵与申伟签订《施工合同协议》，将案涉工程进行转包，合同签订主体系刘太贵个人，并非长城公司，申伟亦未提供证据证明刘太贵签订合同系受长城公司委托，申伟向长城公司主张工程款没有事实依据。
案例二：赵双玉、贵阳市建筑安装工程联合公司、许建国、梁泽均建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）黔民终877号
法院认为：关于本案各方当事人法律地位及付款责任如何认定的问题。本案工程系海盛公司名义进行发包，许建国借用贵阳建安公司资质作为总包方承包工程，之后将土石方工程分包给赵双玉。…… 贵阳建安公司系出借资质的建筑企业，对于贵阳建安公司出借资质的行为，已然违反了法律禁止性规定，对此，《中华人民共和国建筑法》第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”等法律对其出借资质的责任已有明确规定。但是，赵双玉主张工程款所依据的《土石方工程合作协议》系与许建国签订，其合同相对人是许建国，基于合同相对性，应由许建国承担工程价款付款责任。一审认定贵阳建安公司在本案中承担付款责任没有法律依据和合同依据，本院予以纠正。
延伸思考：挂靠后再转（分）包等情形下被挂靠人的责任承担问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条针对建设工程质量不合格时挂靠人与被挂靠人对发包人的责任承担作出了明确规定，即挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的建设工程质量不合格的损失向发包人承担连带赔偿责任。但对于挂靠人挂靠后对外转（分）包、采购、租赁等活动中产生的对第三人的责任，在挂靠人与被挂靠人之间该如何承担责任，该条以一个“等”字概括，并未明确列举，实务中难免存在不同的理解。
在此，笔者结合实务中出现的情形，就挂靠后再转（分）包等情形下被挂靠人的责任承担问题，作如下分析：
情形一：挂靠人以自己名义对外签订合同后的责任承担
此种情形与上述案例所述情形相一致，当挂靠人以自己名义对外签订合同时，被挂靠人与第三人之间并不存在合同关系，其合同相对人是挂靠人，基于合同相对性，第三人仅能向挂靠人主张权利，被挂靠人不对第三人承担责任。
情形二：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同后的责任承担
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》中规定：“47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”
《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》中规定：“2、挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人是否应当与挂靠人一并承担连带责任?
答：挂靠人作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，也应负担该施工行为产生的法律后果。因此，当该建设工程施工合同向对方主张挂靠人与被挂靠人承担连带责任的，一般应予以支持。”
笔者认为，如果挂靠人是以被挂靠人的名义对外签订合同，合同相对方主张被挂靠人承担责任时，即便被挂靠人能够证明其与挂靠人之间存在挂靠关系，除非合同相对方放弃向被挂靠人主张权利，否则应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。此时，挂靠人是合同的实际履行主体和实际获益主体，其应对自己实际履行的合同内容承担相应的法律后果；被挂靠人是形式上的合同主体，合同相对方基于对被挂靠人的信赖与其建立合同关系，其信赖利益应受保护。如果被挂靠人能够证明合同相对方对挂靠关系是明知的，则应由挂靠人先承担责任，被挂靠人承担补充的民事责任；如果合同相对方仅主张被挂靠人承担责任的，因其允许他人以其名义对外签订合同，应负担其行为产生的法律后果。被挂靠人承担责任后，可依其与挂靠人之间的协议向挂靠人追偿。
十、实际施工人的合伙人能否主张转（分）包人、发包人承担付款责任？
裁判观点概述：实际施工人与他人合伙，以自身名义承接工程后共同进行施工，其他合伙人系该实际施工人的合伙人，相互之间的权利义务关系属内部法律关系，不能依其合伙关系及合伙实际施工事实，向与其不具有合同相对性的转（分）包人主张承担付款责任。但转（分）包人、发包人明知该实际施工合伙关系并且予以认可的（比如：各合伙人共同签订转（分）包合同、共同负责项目管理、共同接收工程款项等）除外。
关键词：实际施工人 合伙 内部法律关系
案例一：申伟、田茂江、刘太贵、四川长城建筑（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）黔民终368号
裁判文书摘要：
被上诉人辩称：针对申伟、田茂江、杨通成上诉请求及理由，刘太贵答辩称：转包合同是刘太贵与申伟个人签订的，长城公司不应该承担连带责任。…… 针对申伟、田茂江、杨通成上诉请求及理由，长城公司答辩称：第一，我方是实际组织完成了涉案工程施工和结算，并对外承担了工程所有的支付责任和义务，因此我方既是承包人也是工程的实际施工人，而不是申伟等人。……
二审法院查明：刘太贵与申伟签订的《施工合同协议》、长城公司与业主方签订的《施工合同》约定的施工范围一致。杨通成、田茂江二审陈述，其与申伟是入伙的，相关款项判决支付给申伟无异议。
法院认为：田茂江、杨通成系申伟的合伙人，三人之间的权利义务关系属内部法律关系，可由当事人另行主张，本院不予审查。
案例二：张富强、夏光宇等与三穗县新鸿房地产开发有限公司、泸州市第七建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
案号：（2017）黔民初158号
法院认为：原告张富强、夏光宇作为实际施工人，具备本案的原告诉讼主体资格，具体理由：
一方面，从实际施工人身份看，本案系二原告借用泸州七建的资质与新鸿房开签订施工合同，并实际投入资金、负责项目管理、组织工程施工，二原告系案涉工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，实际施工人享有主张工程款的权利，具备本案诉讼主体资格。
另一方面，从合同相对性看，本案保证金是原告缴纳、施工合同的签约代表人是夏光宇，新鸿房开支付的工程款均是直接支付给二原告或泸州七建项目部。新鸿房开的实际履行行为表明，其对二原告借用泸州七建的资质进行施工是明知的，且其履行合同的对象始终指向二原告，因此，新鸿房开与二原告之间存在事实上的合同关系，基于合同相对性，二原告可以向新鸿房开主张工程价款，具备本案诉讼主体资格。
延伸思考：合伙情形下实际施工人的工程款主张相关问题
实践中，实际施工人合伙承接工程后，较易发生实际施工人的认定以及合伙人内部收益分配相关的争议。实际施工合伙人能否诉请发包人、转（分）包人承担欠付工程款的责任，关于在于查明合伙人与转（分）包单位之间是否存在无效建设工程施工合同关系；合伙人是否是案涉项目最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。
笔者结合实务，分两种情形进行讨论：
情形一：合伙人共同挂靠后共同进行实际施工。此种情形下，合伙人均为实际施工人。如果合伙人之间对工程款的分配产生争议，往往需要对合伙的成本进行司法会计鉴定，在此基础上确认各合伙人之间的份额及相应的利润。
情形二：以合伙人中的一人进行挂靠并由其实际对外负责。此种情形下，被挂靠单位为其中一合伙人开立项目专用账户，案涉工程款由该合伙人掌控，对外发生的款项往来、合同等均由该合伙人负责。如果合伙人之间对工程款的分配产生争议，即便能够认定各合伙人之间的合伙关系，但未与被挂靠单位签订合同的合伙人，其实际施工人身份的认定将存疑，其较难以突破合伙合同的相对性，直接向被挂靠单位、建设单位主张权利。