工程索赔及实务探析

在建设工程承包市场，工程索赔是承包人和发包人用于保护自身正当权益、弥补工程损失的有效手段。根据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013规定，索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非己方的原因而遭受损失，按合同约定或法律法规规定承担责任，从而向对方提出补偿的要求。
一、工程索赔的概念
索赔的起因：索赔可能是因为：（1）合同对方违约，不履行或未能正确履行合同义务与责任。（2）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾等，设计图纸、技术规范错误等。（3）合同变更。（4）工程环境变化，包括法律、物价和自然条件的变化等。（5）不可抗力因素，如恶劣气候条件、地震、洪水、战争状态等。
索赔的依据：总体而言，索赔的依据主要有三种：（1）合同文件。（2）法律、法规。（3）工程建设惯例。针对具体的索赔要求（工期或费用），索赔的具体依据也不尽相同，如有关工期的索赔就要依据有关的进度计划、变更指令等。
索赔成立的前提条件：索赔的成立，应该同时具备以下三个前提条件∶（1）与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外支出，或直接工期损失。（2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任。（3）承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。
常见的工程索赔证据：（1）各种合同文件，包括施工合同协议书及其附件、中标通知书、投标书、标准和技术规范、图纸、工程量清单、工程报价单或者预算书、有关技术资料和要求、施工过程中的补充协议等。（2）工程各种往来函件、通知、答复等。（3）各种会谈纪要。（4）经过发包人或者工程师批准的承包人的施工进度计划、施工方案、施工组织设计和现场实施情况记录。（5）工程各项会议纪要。（6）气象报告和资料、如有关温度、风力、雨雪的资料。（7）施工现场记录，包括有关设计交底、设计变更、施工变更指令，工程材料和机械设备的采购、验收与使用等方面的凭证及材料供应清单、合格证书，工程现场水、电、道路等开通、封闭的记录，停水、停电等各种干扰事件的时间和影响记录等。（8）工程有关照片和录像等。（9）施工日记、备忘录等。（10）发包人或者工程师签认的签证。（11）发包人或者工程师发布的各种书面指令和确认书，以及承包人的要求、请求、通知书等。（12）工程中的各种检查验收报告和各种技术鉴定报告。（13）工地的交接记录（应注明交接日期，场地平整情况，水、电、路情况等），图纸和各种资料交接记录。（14）建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场、使用方面的记录、凭证和报表等。（15）市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数、中央银行的外汇比率等公布材料。（16）投标前发包人提供的参考资料和现场资料。（17）工程结算资料、财务报告、财务凭证等。（18）各种会计核算资料。（19）国家法律、法令、政策文件。
二、工程索赔的程序
索赔的主要程序是施工单位向建设单位提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值，起草索赔报告，通过谈判、调解或仲裁，最终解决索赔争议。建设单位未能按合同约定履行自已的各项义务或发生错误以及应由建设单位承担的其他情况，造成工期延误和（或）施工单位不能及时得到合同价款及施工单位的其他经济损失，施工单位可按下列程序以书面形式向建设单位索赔：
1、索赔事件发生28天内，各工程师发出索赔意向通知；
2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
3、工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后，于28天内给予答复，或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据；
4、工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求，视为该项索赔已经认可；
5、当该索赔事件持续进行时，施工单位应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与3、4规定相同，建设单位的反索赔的时限与上述规定相同。
三、工程索赔应注意的问题
工程索赔的健康开展对于培育和繁荣建设市场、促进建筑业发展、提高工程建设效益有着非常重要的作用。为提高索赔的成功率，应当从以下几个方面着手：
（一）注重合同管理
对于承发包双方而言，合同是整个项目施工最为重要的基础和依据。无论是施工过程中的索赔还是工程竣工后的索赔，其处理过程、解决方式、具体金额的计算方法等均需按照合同约定进行，因此，合同管理与索赔工作密不可分，同时也是影响索赔成功与否的根本因素。对于任何一个有经验的发包人或承包人来说，从项目工程的招投标阶段开始，就应当仔细、深入地研读招标文件、投标文件、施工合同等一系列合同文本，并就其中涉及或可能涉及索赔的条款展开全面、具体的分析。即使采用标准合同文本，如FIDIC合同文件、或我国的建设工程施工合同示范文本，在工程项目的专用条款中，也必然会有一些专门的、特殊性的约定，而这些约定则可能对索赔起到决定性作用。
（二）积极收集索赔事项的相关证据
索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。建设工程项目因其行业自身的特点，在搜集证据时可以按照时间节点，分不同阶段尽可能全面的搜集、整理相关资料，如：施工前/招投标阶段、合同签订阶段、施工阶段、竣工验收及结算阶段，以此为划分依据，根据所主张的索赔事项，筛选与之相关的证据，从而在诉讼过程中，能够更加有针对性并更加简明扼要的举证证明。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料，保证各类资料的完整性，以备索赔时提供证据所需。