引言
委托代建模式下，使用单位委托专业化的代建单位负责建设实施，竣工验收后代建单位将工程移交使用单位。使用单位作为委托人对承包人是否有支付工程款的义务，司法实务中观点不一。本文通过实务中的不同判例，梳理出类型化的裁判规则，结合关于委托、代理、间接代理、债务加入的理论，归纳出委托代建模式下工程款支付主体认定的司法解决路径。
关键词：委托代建 ；工程款支付； 代理
注：本文为荣获2020年山东律师优秀论文评选活动一等奖作品
01 委托代建模式在我国的源起与发展
我国的建设工程委托代建制度产生于非经营性政府投资项目。对于经营性政府投资项目，政府可通过BOT、项目法人责任制等模式进行。不论是BOT模式中的投资人还是项目法人，为保自身收益都会投资规模、工期、质量等方面尽力控制。而对于非经营性政府投资项目，使用单位作“业主”，造成“建、管、用”不分，“概算超估算、预算超概算、结算超预算”大量产生。
通说认为厦门市最早试行建设项目代建制。自1993年开始，厦门市通过招标或直接委托等方式，将一些非经营性政府投资项目委托给有专业能力的项目公司，由公司为业主实施项目建设。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）自国家层面对“代建制”进行定义。其中第三条第（五）款规定：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”此后，国家层面分别在农田、水利、交通、民政、教育、棚户区改造、保障性安居工程建设、政务信息化等方面发布关于推行代建制的规定，鼓励缺乏专业技术人员和建设管理经验的单位，通过专业化和市场化的代建模式开展项目建设；地方层面也陆续颁发了有关代建制的管理办法。[1]
随着代建制度的不断发展，在非政府投资项目领域也出现大量代建制模式。本文重点探讨政府投资项目领域中的委托代建制。
02 问题的提出：委托代建模式下能否完全适用委托代理合同规则
委托代建模式使建设工程使用人和发包人分离，其结构与委托合同相似，但又与传统的建设工程承发包模式有所不同（见下图）。
委托代建模式与委托代理合同的结构相似，对委托代建合同性质及委托代理合同规则的不同的理解与适用，直接导致关于工程款支付主体裁判规则的不同。
涉及的主要问题包括：
（1）代建人是否具有代理权？
（2）业主、代建人、承包人之间是否构成委托代理法律关系？
（3）业主与代建人之间是委托代理合同关系还是委托合同关系？
（4）若代建人以自己名义与承包人订立施工合同，有无《合同法》第402条、403条的适用空间？
03 类型化梳理：委托代建模式下工程款支付主体的司法认定规则
使用人、代建人、承包人之间的利益关系的处理是审判实践中常见的争议点，关于工程款支付主体的认定，司法实践中的主要观点包括：
（1）业主应单独承担支付工程款的责任；
（2）代建人单独承担责任；
（3）业主与代建人应承担连带责任。下述案例将对上述三种观点分别作出回应。[2]
本文所举案例的诉讼主体基本一致，原告均为承包人，被告均为业主（使用人）和代建人（发包人）。主要案情相似，均为承包人起诉业主和代建人要求支付工程款。就诉讼主体和案情部分，不再作过多说明。
（一）业主单独承担支付责任
1、（2015）浙温民终字第2507号[3]
主要裁判观点：双屿街道办事处（业主）与鹿城开发公司（代建人）系委托代建关系，根据双方签订的《委托建房协议书》，鹿城开发公司有权进行从前期立项、办理手续、组织施工、工程竣工验收等全过程代理，且该协议已明确授权鹿城开发公司具有签订工程建设合同的权利。故鹿城开发公司作为受托方与建设集团（承包人）签订的《施工补充合同》对委托方双屿街道办事处具有约束力。双屿街道办事处以鹿城开发公司与建设集团在《施工补充合同》中未经其认可私自增加人工调差，缺乏证据支持，本院不予采信。此外，根据三方协议书的约定，该项目开发建设工程款、税金等一切资金均由双屿街道办事处承担。故双屿街道办事处主张人工动态调差应由鹿城开发公司承担，依据不足，本院不予采信。
小前提：（1）业主与代建人签署《代建协议》；（2）业主授权代建人对外签订合同；（3）代建人与承包人签署施工合同及补充合同（代建人以自己名义）；（4）三方协议（确定工程款由业主承担）。
大前提：《民法总则》第162条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”（判决书中未体现）
结论：代建人对外签订合同的法律效果由业主承受，代建人不承担责任。
2、（2014）杭上民初字第90号[4]
主要裁判观点（有删减）：本案中，其一，被告杭州市西湖区道路综合整治指挥部（业主）与被告杭州市城市基础设施开发总公司（代建人）订立委托代建合同书，双方成立委托合同关系，被告杭州市城市基础设施开发总公司与原告（承包人）订立建设工程施工合同未超出委托人的授权范围；其二，建设工程施工合同明确约定合同价款由业主直接支付给承包人，承包人在订立合同时应知道二被告（业主和代建人）之间存在代理关系；其三，在工程施工过程中，业主亦将价款直接支付给承包人，其应知晓原告（承包人）系诉争工程的施工人。因此，代建人与承包人订立的建设工程施工合同直接约束业主和承包人。根据上述建设工程施工合同的约定，涉案工程价款的付款主体应为被告杭州市西湖区道路综合整治指挥部。
小前提：业主与代建人签署《代建协议》；（2）业主授权代建人对外签订合同；（3）代建人与承包人签署《施工合同》（代建人以自己名义签订，但披露业主方，约定工程款由业主支付）；（4）承包人知道业主与代建人之间存在代理关系的事实（施工合同约定业主直接支付工程款+业主实际支付工程款）。
大前提：《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”。
结论：代建人对外签订的施工合同约束业主和承包人，代建人不承担责任。
3、（2013）黔南民终字第400号[5]
主要裁判观点：一审法院认为：代建人是否承担本案的民事责任。本院认为，被告代建人职责是为强化政府投资工程项目的约束机制，提高工程项目建设管理能力，保证州级政府投资建设项目的投资效益和工程质量。其与被告黔南州人民医院（业主）签订的代建合同约定了由医院负责监督、管理和使用项目资金，由此造成的损失由被医院承担，现被告代建人已委托某监理有限责任公司对工程质量、进度、投资、安全等进行监督，黔南州审计局委托某工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价进行审计监督，被告代建人与医院系委托代理关系，且代建中心已尽到其职责，故不承担本案的民事责任。二审法院认为：施工合同的主体虽是代建人，但约定的权利义务是医院享有和承担，各方当事人对此均无异议，故合同对承包人及医院具有法律约束力。
小前提：（1）业主与代建人签署《代建协议》；（2）代建人与承包人签署《施工合同》（以代建人自己名义，但约定的权利义务是业主享有和承担）。
大前提：《民法总则》第162条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”（判决书中未体现）
结论：代建人对外签订合同的法律效果由业主承受，代建人不承担责任。
（二）代建人单独承担责任
1、（2014）杭西民初字第1372号[6]
主要裁判观点（有删减）：案涉《建设施工合同》约定业主授权实施项目管理，即在签订合同时承包人已知代建人（浙江五洲工程项目管理公司）系受托人。但合同内容中，关于工程的管理、款项支付或违约责任等各方面的合同义务均为承包人，从未体现委托人的相关权利与义务。而工程款的实际支付过程中，也是由受托人（代建人）参与审核、并由代建人支付给承包人，委托人（业主）未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。故该合同应认定为仅约束受托人（代建人）与承包人，并不直接约束委托人。
小前提：（1）业主、代建人、承包人三方签署《施工合同》；（2）《施工合同》中的主要义务均为代建人承担；（3）业主未参与结算和工程款实际支付。
大前提：《合同法》第402条但书部分：……但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2、（2013）莆民终字第1502号[7]
主要裁判观点（有删减）：代建人妈祖城公司是以自己的名义与承包人签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，经本院释明，承包人选择代建人作为相对人主张权利。故本案民事责任应由代建人承担。
小前提：（1）代建人与承包人签订《施工合同》（以代建人自己名义）；（2）承包人选择向代建人主张权利。
大前提：《合同法》第403条第2款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 ”
（三）业主与代建人承担连带责任
（2014）粤高法民终字第18号[8]
主要裁判观点（有删减）：
（1）业主与代建人签订的《总承包协议》从性质上界定为委托代建合同。首先，从合同内容来看，合同明确约定龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，按照工程费总包干、向政府“交钥匙”的模式，承担本项目的建设管理工作；华昱公司负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。按照建筑法的规定，施工总承包合同的重要特征之一是建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，但华昱公司仅对涉案项目进行管理，并不参与工程的施工，与典型的施工总承包合同明显不同。其次，案涉工程属于《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》规定的委托代建范围。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。
（2）龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家推行代建制的目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司认为《总承包协议》直接约束龙岗交通局和承包人，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。
（3）龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，三方签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
从本案裁判观点看，法院主要得出两个结论：其一，委托代建法律关系不属于委托合同法律关系，代建人对承包人应独立承担责任；其二，若业主履行发包人义务，则与代建人对承包人承担连带责任。
结论一的小前提是：（1）业主与代建人签订《总承包协议》（协议内容符合委托代建特征）；（2）案涉工程属于强制委托代建范围；
大前提是：关于委托合同特征的规定和民法理论（判决书中未援引具体法律规定）
结论二的小前提是：（1）业主在代建人进行的招标过程中确定承包人；（2）业主授权代建人与承包人签订《施工合同》；（3）代建人与承包人签署《施工合同》；（4）三方签署《补充协议》，约定工程款支付、开票等事宜。施工合同（以自己名义，但约定的权利义务是业主享有和承担）。
大前提是：关于债务加入的民法理论（判决书中未援引具体法律规定，也未对连带责任承担进行详细解释）。
04 差异裁判规则评析：从委托代建合同的性质谈起
上述案例体现的裁判规则反映出司法实践中对于委托代建合同性质的不同认识，除华昱公司案外，一般认定为委托代理合同（见下表）。笔者认为，委托代建合同并非《合同法》中规定的有名合同，应根据具体情况进行分析，一般情况下应认定为单纯的委托合同。
（一）代理关系中的基础关系和授权关系
代理关系中通常涉及三方当事人，被代理人、代理人、第三人。代理的要旨在于，行为人以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”代理中的法律关系可分为内外部两部分。内部关系存在于代理人与本人之间，又分为授权关系与基础关系两层；外部关系中，本人与第三人为契约双方当事人，或单方法律行为中的行为人与相对方。[9]以委托代建合同为例，结构如下图所示：
授权行为独立于基础法律关系存在被称为“分离原则”。代理权实际是“代理人取得将代理行为的法律效果归属于被代理人的权力”，此处权力并非权利。而代理权来自于本人的授权行为，并不来自于基础法律关系。若仅有基础法律关系，并不能产生代理权，也没有代理的法律效果。对于代理权为何不来自于基础法律关系，朱庆育教授作出如下解释：
首先，委托契约令受托人负有为委托人处理事务之义务，代理授权则是使得代理人取得将代理行为之效果归属于被代理人之权力。义务与权力，判然有别。其次，受托人为委托人处理的事务，未必通过法律行为完成，此时，受托人无需对第三人作出意思表示，自然不存在代理的问题。例如，甲委托乙为其暂时照管宠物。再次，即便受托人须以法律行为的方式完成受托事务，亦未必享有代理权。例如，甲委托乙为其宠物治病，并约定由乙支付治疗费，治愈后统一结算，此时，乙并无代理权，须以自己名义与宠物医院订立医疗契约。[10]
关于授权行为，还需明确的是，我国实证法中的“委托代理”实际是大陆法系中的意定代理，委托代理只是意定代理的一种。[11]《民法总则》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”该条第2款也只是在“抽象意义上”说明代理人行使代理权的一种方式。
在委托代建模式下，若业主没有对代建人进行授权，则不产生代理法律关系，自然也没有代理的法律效果。代建人以自己名义与承包人签订的施工合同，对委托人业主方自没有任何约束力。结构如下图所示：
（二）委托代建合同的委托合同属性
委托代建合同仅是代理的基础法律关系，本身不产生代理权。若业主（委托人）没有授权行为，则仅成立委托人和受托人之间的契约关系，即仅产生委托人和受托人之间的债权债务关系。委托代建合同即属于此类委托契约。除此之外，股权代持合同、房产代持合同等，均属于委托契约。若无委托人无明确授权，自不产生任何有关代理的问题，仅为单纯的委托合同。
1、从委托代建模式在我国的发展来看，委托人无授权的意思表示
上文谈到，委托代建模式就是为避免使用单位作“业主”，导致的“建、管、用”不分，“概算超估算、预算超概算、结算超预算”等现象。委托代建模式是为克服政府投资项目传统管理模式的缺陷和不足，才应运而生。其目的就是使“业主”不再担当发包人角色，自非专业领域中脱身，尽量免去在施工合同中承担的责任和义务。通俗说，就是与工程建设本身、与承包人都有一定“距离”。若通过授权，或者将某些行为解释为授权，又通过代理制度将“业主”与承包人置于一个合同关系下，则委托代建模式会变得毫无意义，因为项目管理模式即可实现此种安排。关于项目管理模式的问题，将在下文进行论述。
2、从委托代建合同的权利义务内容看，不具有委托代理合同的性质
我国并没有统一的委托代建管理相关法律法规，也没有通用的委托代建合同示范文本，各地区关于委托代建合同的签订主体、程序等规定也各有不同。但通过一些关于委托代建的管理办法，可以探究委托代建合同各方主要的权利义务内容。本文以水利部和交通运输部的代建管理办法为参考进行论述（详见下表）。
水利部意见中从关于“代建制”的定义与《国务院关于投资体制改革的决定》中的定义类似，受托方（代建方）的主要义务就是“建设实施”和“竣工后移交”。交通运输部办法中的定义略有不同，受托方的义务主要是“建设管理”。笔者认为水利部和国务院的定义更符合委托代建模式的内涵。“建设实施”和“移交”都是典型发包人的合同义务，并不是代理人的义务。代理人是代被代理人实施法律行为，“建设实施”和“移交”显然不是法律行为所能涵盖的。
从上述意见、办法规定的代建方义务看，并没有接受授权进而以委托方名义从事法律行为的内容。而且，关于责任承担部分，也是明确约定由代建人承担工程质量、安全、进度、资金支付等方面的责任。这些权利义务的约定，可以推论出委托代建合同并非委托代理合同。
在上文提到的业主方承担责任的三个案例中，均未发现明确的书面授权委托。其中黔南州人民医院案，法院依据《施工合同》中 “权利义务主要由业主方享有和承担”为由，认定代理关系，结论似乎正确，但是若能够结合委托人和代建人的代建协议进一步解释下委托方就授权方面的意思表示，说理部分会更为周延。而杭州开发公司案中，法院并未作任何关于认定代理的论述，笔者认为法院在此问题上有进一步说理的必要。鹿城开发公司案因签订三方协议，不再过多论述。华昱公司案中，法院以委托代建模式设立的目的和合同权利义务内容确定合同性质的思路，笔者赞同。但将委托代建合同认定为委托合同，进而认定业主不承担责任的思路，实质是未将委托合同与委托代理合同区分。
（三）委托代建合同与项目管理合同的区别
工程项目委托管理是指项目管理机构受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施全过程或者阶段性的管理和服务。[12]也项目管理机构在提供管理服务过程中，以业主名义开展工作，是典型的委托代理法律关系。
目前主要的项目管理模式包括PM模式、PMC模式、CM模式。PM( Project Management)模式基本特征是，业主不再自行管理项目，而是委托PM(建筑师/咨询工程师/监理工程师)帮助其对项目进行管理，PM按照委托合同要求代表业主行使项目管理职能，为业主提供项目管理咨询服务。PM不承包工程，除自己利益外主要考虑业主的各种利益，在施工中监督承包商对承包合同的履行。PMC( Project Management Contract)译成项目管理承包，与PM最大的不同在于其本身具有承包商性质，除与业主签订合同外，还要与其他分包商签订合同。CM（Construction Management）模式采用“快速路径法”将项目的建设分阶段进行，“边设计，边施工”，使施工可在尽可能早的时间开始，以加快建设进度。按照CM单位在项目组织中的合同关系的不同，又分为代理型CM和非代理型CM。代理型CM由业主与各承包商签订合同，CM单位只为业主提供咨询和代理。非代理型CM则由CM单位直接与各分包商签订合同，并向业主保证最大工程费用。[13]
项目管理单位受业主委托，代建人也受业主委托，但在项目管理模式中，业主一直处于发包人地位，项目管理公司只是提供管理服务。项目管理模式其与建设工程承发包模式的关系详见下图：
由此可以看出，委托代建合同和与项目管理合同并不相同。在委托代建模式中，业主不再是发包人， 与承包人之间不具有施工合同关系。
05 路径探析：以委托代建合同和施工合同各自独立为裁判规则
从上文分析可以看出，委托代建合同并非委托代理合同，这使得业主与代建工程承包人之间没有合同关系。也就是说，业主和代建人之间的委托代建合同，与代建人和承包人之间的施工合同，彼此独立。不会因存在“代理”而导致业主要向承包人承担支付工程款的法律后果。
最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。”[14]
在吉林省金豆房地产开发有限公司委托代建合同纠纷再审案（2018最高法民申1191号）中，最高院也认为：“委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务。”
虽然最高院对此问题已有倾向性意见，但委托代建模式发展并不成熟，案件事实错综复杂。本文力图梳理出委托代建模式下工程款支付主体的司法认定路径。
（一）以有无授权作为认定委托人是否承担责任的基础
委托人的授权行为产生代理权，进而才会有代理的法律效果。若没有证据证明委托人有授权行为，则委托人对承包人没有支付工程款的义务。
（二）若无书面授权文件，根据委托代建合同权利义务内容确定合同性质
委托代建模式中，若没有书面授权文件，但是施工合同中明确约定享有权利和承担义务的主体是业主方，或者业主方、代建人、承包人签署三方协议明确各自权利义务，则应根据实际情况确定合同性质。
另外，关于委托代建合同的名称，笔者认为不能以此作为确定合同性质的依据。即使出现“代理建设”等字样，也不能据此直接得出该合同系委托代理合同的论断。通过权利义务内容判断合同性质的规定，在《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第33条也有所体现，该条规定：“当合同的名称与合同约定的权利义务关系不一致时，应当按照合同约定的权利义务内容确定合同的类型和案由，并适用相应的法律法规。”
（三）排除适用《合同法》第402条、403条
委托代建模式下，代建人都是以自己名义与承包人签署施工合同，与间接代理结构类似。但是，无论代建人是否为代理人，均没有适用《合同法》第402条、403条有关隐名代理、间接代理规则的余地。
大陆法系在立法上不存在间接代理，间接代理就是行纪。《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”该条明确表明我国代理制度的“显名主义”原则，不承认隐名代理制度。来自于《合同法》第402条的民法总则草案第166 条最终被删除，也反映出立法者在这一问题上的态度。在逻辑层面，在民法总则中规定代理，实际表明我国继受了基础关系和代理权授予的区分理论，在解决内部关系的委托合同中规定解决外部关系的第402 条，逻辑上存在矛盾，同时也无法和行纪制度并存。[15]
《合同法》第402条、403条是在特殊历史背景下，为解决外贸代理中的特殊问题而设立，经常被当事人用来“逃避责任、规避法律”，已被理论界和实务界诟病多年。上文提到的杭州开发公司案就是典型。浙江五洲案中，虽判决代建人单独承担责任，但依据《合同法》第402条但书，仍然是将委托代建合同认定为代理合同，实有不妥。因此，无论代建人是否为代理人，都不能适用《合同法》第402条、403条。
（四）以债务加入规则兜底
在华昱公司案中，法院认定最终认定委托人（业主）与代建人承担连带责任，裁判依据实际是依据三方协议，认定委托人（业主）债务加入，笔者表示赞同。
债务加入又被称为并存的债务承担，指新的债务人加入到债的关系之中，与原债务人共同承担债务的情况，二者之间为连带债务关系。[16]也之所以承担连带责任而不是按分责任，是因为债务加入的本质实际是债务人主体变更，债的内容并不变更。债务人加入使债权人对承担人取得了债权，承担人与债务人负担同一内容的债务，原债务人并不因此而免负债务。[17]
在委托代建模式中，若委托人（业主）通过三方协议等形式，加入到代建人与承包人的施工合同关系中，则应当以债务加入规则认定委托人（业主）与代建人承担连带责任，代建人不因此而对承包人免除支付工程款的义务。
注释：
[1] 张炯，张立娜：《方兴未艾-浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》，载《中伦视界》公众号，2018年5月28日。
[2] 本文部分案例线索来源于，曲笑飞：《建设工程代建模式中的工程款支付主体认定—基于15个典型案例的分析》，载《建纬杭州律师事务所》公众号，2016年8月11日。
[3] 参见温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2507号判决书。
[4] 参见杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第90号判决书。
[5] 参见黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2013）黔南民终字第400号判决书。
[6] 参见杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1372号民事判决书，该案二审虽有部分改判，但关于工程款支付主体的认定并未变更。
[7] 参见莆田市中级人民法院（2013）蒲民终字第1502号判决书。
[8] 参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号判决书。
[9] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第330页。
[10] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第343页-344页。
[11] 陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社，2017年5月第1版，第1153页。
[12] 乌云娜，蔡捷：《工程项目委托管理服务与代建制的异同》，载《管理科学文摘》，2006年第10期。
[13] 孙剑，孙文建：《工程建设PM、CM和PMC三种模式的比较》，载《基建优化》2005年第1期，第26卷。
[14] 冯小光：《回顾与展望—写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，见《民事审判指导与参考》，法律出版社，2008年版，第72页-94页。
[15] 方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》，2019年第1期。
[16] 王洪亮著：《债法总论》，北京大学出版社2016年5月第1版，第470页。
[17] 韩世远著：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年8月第三版，第494页。
参考文献：
[1] 张炯，张立娜：《方兴未艾-浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》，载《中伦视界》公众号，2018年5月28日。
[2]曲笑飞：《建设工程代建模式中的工程款支付主体认定—基于15个典型案例的分析》，载《建纬杭州律师事务所》公众号，2016年8月11日。
[3] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第330页。
[4] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第343页-344页。
[5] 陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社，2017年5月第1版，第1153页。
[6] 乌云娜，蔡捷：《工程项目委托管理服务与代建制的异同》，载《管理科学文摘》，2006年第10期。
[7] 孙剑，孙文建：《工程建设PM、CM和PMC三种模式的比较》，载《基建优化》2005年第1期，第26卷。
[8] 冯小光：《回顾与展望—写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，见《民事审判指导与参考》，法律出版社，2008年版，第72页-94页。
[9] 方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》，2019年第1期。
[10] 王洪亮著：《债法总论》，北京大学出版社2016年5月第1版，第470页。
[11] 韩世远著：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年8月第三版，第494页。
委托代建模式下，使用单位委托专业化的代建单位负责建设实施，竣工验收后代建单位将工程移交使用单位。使用单位作为委托人对承包人是否有支付工程款的义务，司法实务中观点不一。本文通过实务中的不同判例，梳理出类型化的裁判规则，结合关于委托、代理、间接代理、债务加入的理论，归纳出委托代建模式下工程款支付主体认定的司法解决路径。
关键词：委托代建 ；工程款支付； 代理
注：本文为荣获2020年山东律师优秀论文评选活动一等奖作品
01 委托代建模式在我国的源起与发展
我国的建设工程委托代建制度产生于非经营性政府投资项目。对于经营性政府投资项目，政府可通过BOT、项目法人责任制等模式进行。不论是BOT模式中的投资人还是项目法人，为保自身收益都会投资规模、工期、质量等方面尽力控制。而对于非经营性政府投资项目，使用单位作“业主”，造成“建、管、用”不分，“概算超估算、预算超概算、结算超预算”大量产生。
通说认为厦门市最早试行建设项目代建制。自1993年开始，厦门市通过招标或直接委托等方式，将一些非经营性政府投资项目委托给有专业能力的项目公司，由公司为业主实施项目建设。2004年《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）自国家层面对“代建制”进行定义。其中第三条第（五）款规定：“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”此后，国家层面分别在农田、水利、交通、民政、教育、棚户区改造、保障性安居工程建设、政务信息化等方面发布关于推行代建制的规定，鼓励缺乏专业技术人员和建设管理经验的单位，通过专业化和市场化的代建模式开展项目建设；地方层面也陆续颁发了有关代建制的管理办法。[1]
随着代建制度的不断发展，在非政府投资项目领域也出现大量代建制模式。本文重点探讨政府投资项目领域中的委托代建制。
02 问题的提出：委托代建模式下能否完全适用委托代理合同规则
委托代建模式使建设工程使用人和发包人分离，其结构与委托合同相似，但又与传统的建设工程承发包模式有所不同（见下图）。
委托代建模式与委托代理合同的结构相似，对委托代建合同性质及委托代理合同规则的不同的理解与适用，直接导致关于工程款支付主体裁判规则的不同。
涉及的主要问题包括：
（1）代建人是否具有代理权？
（2）业主、代建人、承包人之间是否构成委托代理法律关系？
（3）业主与代建人之间是委托代理合同关系还是委托合同关系？
（4）若代建人以自己名义与承包人订立施工合同，有无《合同法》第402条、403条的适用空间？
03 类型化梳理：委托代建模式下工程款支付主体的司法认定规则
使用人、代建人、承包人之间的利益关系的处理是审判实践中常见的争议点，关于工程款支付主体的认定，司法实践中的主要观点包括：
（1）业主应单独承担支付工程款的责任；
（2）代建人单独承担责任；
（3）业主与代建人应承担连带责任。下述案例将对上述三种观点分别作出回应。[2]
本文所举案例的诉讼主体基本一致，原告均为承包人，被告均为业主（使用人）和代建人（发包人）。主要案情相似，均为承包人起诉业主和代建人要求支付工程款。就诉讼主体和案情部分，不再作过多说明。
（一）业主单独承担支付责任
1、（2015）浙温民终字第2507号[3]
主要裁判观点：双屿街道办事处（业主）与鹿城开发公司（代建人）系委托代建关系，根据双方签订的《委托建房协议书》，鹿城开发公司有权进行从前期立项、办理手续、组织施工、工程竣工验收等全过程代理，且该协议已明确授权鹿城开发公司具有签订工程建设合同的权利。故鹿城开发公司作为受托方与建设集团（承包人）签订的《施工补充合同》对委托方双屿街道办事处具有约束力。双屿街道办事处以鹿城开发公司与建设集团在《施工补充合同》中未经其认可私自增加人工调差，缺乏证据支持，本院不予采信。此外，根据三方协议书的约定，该项目开发建设工程款、税金等一切资金均由双屿街道办事处承担。故双屿街道办事处主张人工动态调差应由鹿城开发公司承担，依据不足，本院不予采信。
小前提：（1）业主与代建人签署《代建协议》；（2）业主授权代建人对外签订合同；（3）代建人与承包人签署施工合同及补充合同（代建人以自己名义）；（4）三方协议（确定工程款由业主承担）。
大前提：《民法总则》第162条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”（判决书中未体现）
结论：代建人对外签订合同的法律效果由业主承受，代建人不承担责任。
2、（2014）杭上民初字第90号[4]
主要裁判观点（有删减）：本案中，其一，被告杭州市西湖区道路综合整治指挥部（业主）与被告杭州市城市基础设施开发总公司（代建人）订立委托代建合同书，双方成立委托合同关系，被告杭州市城市基础设施开发总公司与原告（承包人）订立建设工程施工合同未超出委托人的授权范围；其二，建设工程施工合同明确约定合同价款由业主直接支付给承包人，承包人在订立合同时应知道二被告（业主和代建人）之间存在代理关系；其三，在工程施工过程中，业主亦将价款直接支付给承包人，其应知晓原告（承包人）系诉争工程的施工人。因此，代建人与承包人订立的建设工程施工合同直接约束业主和承包人。根据上述建设工程施工合同的约定，涉案工程价款的付款主体应为被告杭州市西湖区道路综合整治指挥部。
小前提：业主与代建人签署《代建协议》；（2）业主授权代建人对外签订合同；（3）代建人与承包人签署《施工合同》（代建人以自己名义签订，但披露业主方，约定工程款由业主支付）；（4）承包人知道业主与代建人之间存在代理关系的事实（施工合同约定业主直接支付工程款+业主实际支付工程款）。
大前提：《合同法》第402条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”。
结论：代建人对外签订的施工合同约束业主和承包人，代建人不承担责任。
3、（2013）黔南民终字第400号[5]
主要裁判观点：一审法院认为：代建人是否承担本案的民事责任。本院认为，被告代建人职责是为强化政府投资工程项目的约束机制，提高工程项目建设管理能力，保证州级政府投资建设项目的投资效益和工程质量。其与被告黔南州人民医院（业主）签订的代建合同约定了由医院负责监督、管理和使用项目资金，由此造成的损失由被医院承担，现被告代建人已委托某监理有限责任公司对工程质量、进度、投资、安全等进行监督，黔南州审计局委托某工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价进行审计监督，被告代建人与医院系委托代理关系，且代建中心已尽到其职责，故不承担本案的民事责任。二审法院认为：施工合同的主体虽是代建人，但约定的权利义务是医院享有和承担，各方当事人对此均无异议，故合同对承包人及医院具有法律约束力。
小前提：（1）业主与代建人签署《代建协议》；（2）代建人与承包人签署《施工合同》（以代建人自己名义，但约定的权利义务是业主享有和承担）。
大前提：《民法总则》第162条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”（判决书中未体现）
结论：代建人对外签订合同的法律效果由业主承受，代建人不承担责任。
（二）代建人单独承担责任
1、（2014）杭西民初字第1372号[6]
主要裁判观点（有删减）：案涉《建设施工合同》约定业主授权实施项目管理，即在签订合同时承包人已知代建人（浙江五洲工程项目管理公司）系受托人。但合同内容中，关于工程的管理、款项支付或违约责任等各方面的合同义务均为承包人，从未体现委托人的相关权利与义务。而工程款的实际支付过程中，也是由受托人（代建人）参与审核、并由代建人支付给承包人，委托人（业主）未参与工程款的审核，也未参与工程款的实际支付。故该合同应认定为仅约束受托人（代建人）与承包人，并不直接约束委托人。
小前提：（1）业主、代建人、承包人三方签署《施工合同》；（2）《施工合同》中的主要义务均为代建人承担；（3）业主未参与结算和工程款实际支付。
大前提：《合同法》第402条但书部分：……但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2、（2013）莆民终字第1502号[7]
主要裁判观点（有删减）：代建人妈祖城公司是以自己的名义与承包人签订《建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，经本院释明，承包人选择代建人作为相对人主张权利。故本案民事责任应由代建人承担。
小前提：（1）代建人与承包人签订《施工合同》（以代建人自己名义）；（2）承包人选择向代建人主张权利。
大前提：《合同法》第403条第2款：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 ”
（三）业主与代建人承担连带责任
（2014）粤高法民终字第18号[8]
主要裁判观点（有删减）：
（1）业主与代建人签订的《总承包协议》从性质上界定为委托代建合同。首先，从合同内容来看，合同明确约定龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，按照工程费总包干、向政府“交钥匙”的模式，承担本项目的建设管理工作；华昱公司负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。按照建筑法的规定，施工总承包合同的重要特征之一是建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，但华昱公司仅对涉案项目进行管理，并不参与工程的施工，与典型的施工总承包合同明显不同。其次，案涉工程属于《深圳市政府投资公路建设项目代建管理办法（试行）》规定的委托代建范围。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。
（2）龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家推行代建制的目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司认为《总承包协议》直接约束龙岗交通局和承包人，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。
（3）龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责施工单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，三方签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持。
从本案裁判观点看，法院主要得出两个结论：其一，委托代建法律关系不属于委托合同法律关系，代建人对承包人应独立承担责任；其二，若业主履行发包人义务，则与代建人对承包人承担连带责任。
结论一的小前提是：（1）业主与代建人签订《总承包协议》（协议内容符合委托代建特征）；（2）案涉工程属于强制委托代建范围；
大前提是：关于委托合同特征的规定和民法理论（判决书中未援引具体法律规定）
结论二的小前提是：（1）业主在代建人进行的招标过程中确定承包人；（2）业主授权代建人与承包人签订《施工合同》；（3）代建人与承包人签署《施工合同》；（4）三方签署《补充协议》，约定工程款支付、开票等事宜。施工合同（以自己名义，但约定的权利义务是业主享有和承担）。
大前提是：关于债务加入的民法理论（判决书中未援引具体法律规定，也未对连带责任承担进行详细解释）。
04 差异裁判规则评析：从委托代建合同的性质谈起
上述案例体现的裁判规则反映出司法实践中对于委托代建合同性质的不同认识，除华昱公司案外，一般认定为委托代理合同（见下表）。笔者认为，委托代建合同并非《合同法》中规定的有名合同，应根据具体情况进行分析，一般情况下应认定为单纯的委托合同。
（一）代理关系中的基础关系和授权关系
代理关系中通常涉及三方当事人，被代理人、代理人、第三人。代理的要旨在于，行为人以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”代理中的法律关系可分为内外部两部分。内部关系存在于代理人与本人之间，又分为授权关系与基础关系两层；外部关系中，本人与第三人为契约双方当事人，或单方法律行为中的行为人与相对方。[9]以委托代建合同为例，结构如下图所示：
授权行为独立于基础法律关系存在被称为“分离原则”。代理权实际是“代理人取得将代理行为的法律效果归属于被代理人的权力”，此处权力并非权利。而代理权来自于本人的授权行为，并不来自于基础法律关系。若仅有基础法律关系，并不能产生代理权，也没有代理的法律效果。对于代理权为何不来自于基础法律关系，朱庆育教授作出如下解释：
首先，委托契约令受托人负有为委托人处理事务之义务，代理授权则是使得代理人取得将代理行为之效果归属于被代理人之权力。义务与权力，判然有别。其次，受托人为委托人处理的事务，未必通过法律行为完成，此时，受托人无需对第三人作出意思表示，自然不存在代理的问题。例如，甲委托乙为其暂时照管宠物。再次，即便受托人须以法律行为的方式完成受托事务，亦未必享有代理权。例如，甲委托乙为其宠物治病，并约定由乙支付治疗费，治愈后统一结算，此时，乙并无代理权，须以自己名义与宠物医院订立医疗契约。[10]
关于授权行为，还需明确的是，我国实证法中的“委托代理”实际是大陆法系中的意定代理，委托代理只是意定代理的一种。[11]《民法总则》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”该条第2款也只是在“抽象意义上”说明代理人行使代理权的一种方式。
在委托代建模式下，若业主没有对代建人进行授权，则不产生代理法律关系，自然也没有代理的法律效果。代建人以自己名义与承包人签订的施工合同，对委托人业主方自没有任何约束力。结构如下图所示：
（二）委托代建合同的委托合同属性
委托代建合同仅是代理的基础法律关系，本身不产生代理权。若业主（委托人）没有授权行为，则仅成立委托人和受托人之间的契约关系，即仅产生委托人和受托人之间的债权债务关系。委托代建合同即属于此类委托契约。除此之外，股权代持合同、房产代持合同等，均属于委托契约。若无委托人无明确授权，自不产生任何有关代理的问题，仅为单纯的委托合同。
1、从委托代建模式在我国的发展来看，委托人无授权的意思表示
上文谈到，委托代建模式就是为避免使用单位作“业主”，导致的“建、管、用”不分，“概算超估算、预算超概算、结算超预算”等现象。委托代建模式是为克服政府投资项目传统管理模式的缺陷和不足，才应运而生。其目的就是使“业主”不再担当发包人角色，自非专业领域中脱身，尽量免去在施工合同中承担的责任和义务。通俗说，就是与工程建设本身、与承包人都有一定“距离”。若通过授权，或者将某些行为解释为授权，又通过代理制度将“业主”与承包人置于一个合同关系下，则委托代建模式会变得毫无意义，因为项目管理模式即可实现此种安排。关于项目管理模式的问题，将在下文进行论述。
2、从委托代建合同的权利义务内容看，不具有委托代理合同的性质
我国并没有统一的委托代建管理相关法律法规，也没有通用的委托代建合同示范文本，各地区关于委托代建合同的签订主体、程序等规定也各有不同。但通过一些关于委托代建的管理办法，可以探究委托代建合同各方主要的权利义务内容。本文以水利部和交通运输部的代建管理办法为参考进行论述（详见下表）。
水利部意见中从关于“代建制”的定义与《国务院关于投资体制改革的决定》中的定义类似，受托方（代建方）的主要义务就是“建设实施”和“竣工后移交”。交通运输部办法中的定义略有不同，受托方的义务主要是“建设管理”。笔者认为水利部和国务院的定义更符合委托代建模式的内涵。“建设实施”和“移交”都是典型发包人的合同义务，并不是代理人的义务。代理人是代被代理人实施法律行为，“建设实施”和“移交”显然不是法律行为所能涵盖的。
从上述意见、办法规定的代建方义务看，并没有接受授权进而以委托方名义从事法律行为的内容。而且，关于责任承担部分，也是明确约定由代建人承担工程质量、安全、进度、资金支付等方面的责任。这些权利义务的约定，可以推论出委托代建合同并非委托代理合同。
在上文提到的业主方承担责任的三个案例中，均未发现明确的书面授权委托。其中黔南州人民医院案，法院依据《施工合同》中 “权利义务主要由业主方享有和承担”为由，认定代理关系，结论似乎正确，但是若能够结合委托人和代建人的代建协议进一步解释下委托方就授权方面的意思表示，说理部分会更为周延。而杭州开发公司案中，法院并未作任何关于认定代理的论述，笔者认为法院在此问题上有进一步说理的必要。鹿城开发公司案因签订三方协议，不再过多论述。华昱公司案中，法院以委托代建模式设立的目的和合同权利义务内容确定合同性质的思路，笔者赞同。但将委托代建合同认定为委托合同，进而认定业主不承担责任的思路，实质是未将委托合同与委托代理合同区分。
（三）委托代建合同与项目管理合同的区别
工程项目委托管理是指项目管理机构受业主委托，按照合同约定，代表业主对工程项目的组织实施全过程或者阶段性的管理和服务。[12]也项目管理机构在提供管理服务过程中，以业主名义开展工作，是典型的委托代理法律关系。
目前主要的项目管理模式包括PM模式、PMC模式、CM模式。PM( Project Management)模式基本特征是，业主不再自行管理项目，而是委托PM(建筑师/咨询工程师/监理工程师)帮助其对项目进行管理，PM按照委托合同要求代表业主行使项目管理职能，为业主提供项目管理咨询服务。PM不承包工程，除自己利益外主要考虑业主的各种利益，在施工中监督承包商对承包合同的履行。PMC( Project Management Contract)译成项目管理承包，与PM最大的不同在于其本身具有承包商性质，除与业主签订合同外，还要与其他分包商签订合同。CM（Construction Management）模式采用“快速路径法”将项目的建设分阶段进行，“边设计，边施工”，使施工可在尽可能早的时间开始，以加快建设进度。按照CM单位在项目组织中的合同关系的不同，又分为代理型CM和非代理型CM。代理型CM由业主与各承包商签订合同，CM单位只为业主提供咨询和代理。非代理型CM则由CM单位直接与各分包商签订合同，并向业主保证最大工程费用。[13]
项目管理单位受业主委托，代建人也受业主委托，但在项目管理模式中，业主一直处于发包人地位，项目管理公司只是提供管理服务。项目管理模式其与建设工程承发包模式的关系详见下图：
由此可以看出，委托代建合同和与项目管理合同并不相同。在委托代建模式中，业主不再是发包人， 与承包人之间不具有施工合同关系。
05 路径探析：以委托代建合同和施工合同各自独立为裁判规则
从上文分析可以看出，委托代建合同并非委托代理合同，这使得业主与代建工程承包人之间没有合同关系。也就是说，业主和代建人之间的委托代建合同，与代建人和承包人之间的施工合同，彼此独立。不会因存在“代理”而导致业主要向承包人承担支付工程款的法律后果。
最高院冯小光法官在“回顾与展望——写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际”一文中指出：“委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。”[14]
在吉林省金豆房地产开发有限公司委托代建合同纠纷再审案（2018最高法民申1191号）中，最高院也认为：“委托代建合同关系与建设工程施工合同关系是两个独立的法律关系。根据合同相对性原理，金豆公司作为发包方向施工方支付工程款，与棚改办向金豆公司支付工程回购款（代建费用），是基于两个不同的法律关系产生的合同义务。”
虽然最高院对此问题已有倾向性意见，但委托代建模式发展并不成熟，案件事实错综复杂。本文力图梳理出委托代建模式下工程款支付主体的司法认定路径。
（一）以有无授权作为认定委托人是否承担责任的基础
委托人的授权行为产生代理权，进而才会有代理的法律效果。若没有证据证明委托人有授权行为，则委托人对承包人没有支付工程款的义务。
（二）若无书面授权文件，根据委托代建合同权利义务内容确定合同性质
委托代建模式中，若没有书面授权文件，但是施工合同中明确约定享有权利和承担义务的主体是业主方，或者业主方、代建人、承包人签署三方协议明确各自权利义务，则应根据实际情况确定合同性质。
另外，关于委托代建合同的名称，笔者认为不能以此作为确定合同性质的依据。即使出现“代理建设”等字样，也不能据此直接得出该合同系委托代理合同的论断。通过权利义务内容判断合同性质的规定，在《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第33条也有所体现，该条规定：“当合同的名称与合同约定的权利义务关系不一致时，应当按照合同约定的权利义务内容确定合同的类型和案由，并适用相应的法律法规。”
（三）排除适用《合同法》第402条、403条
委托代建模式下，代建人都是以自己名义与承包人签署施工合同，与间接代理结构类似。但是，无论代建人是否为代理人，均没有适用《合同法》第402条、403条有关隐名代理、间接代理规则的余地。
大陆法系在立法上不存在间接代理，间接代理就是行纪。《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”该条明确表明我国代理制度的“显名主义”原则，不承认隐名代理制度。来自于《合同法》第402条的民法总则草案第166 条最终被删除，也反映出立法者在这一问题上的态度。在逻辑层面，在民法总则中规定代理，实际表明我国继受了基础关系和代理权授予的区分理论，在解决内部关系的委托合同中规定解决外部关系的第402 条，逻辑上存在矛盾，同时也无法和行纪制度并存。[15]
《合同法》第402条、403条是在特殊历史背景下，为解决外贸代理中的特殊问题而设立，经常被当事人用来“逃避责任、规避法律”，已被理论界和实务界诟病多年。上文提到的杭州开发公司案就是典型。浙江五洲案中，虽判决代建人单独承担责任，但依据《合同法》第402条但书，仍然是将委托代建合同认定为代理合同，实有不妥。因此，无论代建人是否为代理人，都不能适用《合同法》第402条、403条。
（四）以债务加入规则兜底
在华昱公司案中，法院认定最终认定委托人（业主）与代建人承担连带责任，裁判依据实际是依据三方协议，认定委托人（业主）债务加入，笔者表示赞同。
债务加入又被称为并存的债务承担，指新的债务人加入到债的关系之中，与原债务人共同承担债务的情况，二者之间为连带债务关系。[16]也之所以承担连带责任而不是按分责任，是因为债务加入的本质实际是债务人主体变更，债的内容并不变更。债务人加入使债权人对承担人取得了债权，承担人与债务人负担同一内容的债务，原债务人并不因此而免负债务。[17]
在委托代建模式中，若委托人（业主）通过三方协议等形式，加入到代建人与承包人的施工合同关系中，则应当以债务加入规则认定委托人（业主）与代建人承担连带责任，代建人不因此而对承包人免除支付工程款的义务。
注释：
[1] 张炯，张立娜：《方兴未艾-浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》，载《中伦视界》公众号，2018年5月28日。
[2] 本文部分案例线索来源于，曲笑飞：《建设工程代建模式中的工程款支付主体认定—基于15个典型案例的分析》，载《建纬杭州律师事务所》公众号，2016年8月11日。
[3] 参见温州市中级人民法院（2015）浙温民终字第2507号判决书。
[4] 参见杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第90号判决书。
[5] 参见黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2013）黔南民终字第400号判决书。
[6] 参见杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1372号民事判决书，该案二审虽有部分改判，但关于工程款支付主体的认定并未变更。
[7] 参见莆田市中级人民法院（2013）蒲民终字第1502号判决书。
[8] 参见广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第18号判决书。
[9] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第330页。
[10] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第343页-344页。
[11] 陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社，2017年5月第1版，第1153页。
[12] 乌云娜，蔡捷：《工程项目委托管理服务与代建制的异同》，载《管理科学文摘》，2006年第10期。
[13] 孙剑，孙文建：《工程建设PM、CM和PMC三种模式的比较》，载《基建优化》2005年第1期，第26卷。
[14] 冯小光：《回顾与展望—写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，见《民事审判指导与参考》，法律出版社，2008年版，第72页-94页。
[15] 方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》，2019年第1期。
[16] 王洪亮著：《债法总论》，北京大学出版社2016年5月第1版，第470页。
[17] 韩世远著：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年8月第三版，第494页。
参考文献：
[1] 张炯，张立娜：《方兴未艾-浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》，载《中伦视界》公众号，2018年5月28日。
[2]曲笑飞：《建设工程代建模式中的工程款支付主体认定—基于15个典型案例的分析》，载《建纬杭州律师事务所》公众号，2016年8月11日。
[3] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第330页。
[4] 朱庆育著：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年4月第2版，第343页-344页。
[5] 陈甦主编：《民法总则评注（下册）》，法律出版社，2017年5月第1版，第1153页。
[6] 乌云娜，蔡捷：《工程项目委托管理服务与代建制的异同》，载《管理科学文摘》，2006年第10期。
[7] 孙剑，孙文建：《工程建设PM、CM和PMC三种模式的比较》，载《基建优化》2005年第1期，第26卷。
[8] 冯小光：《回顾与展望—写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》，见《民事审判指导与参考》，法律出版社，2008年版，第72页-94页。
[9] 方新军：《民法典编纂视野下合同法第402条、第403条的存废》，载《法学研究》，2019年第1期。
[10] 王洪亮著：《债法总论》，北京大学出版社2016年5月第1版，第470页。
[11] 韩世远著：《合同法总论（第三版）》，法律出版社2011年8月第三版，第494页。