前言
目前建设工程招投标市场竞争程度正处于白热化阶段，经统计一项普通招标项目可以吸引投标单位平均可达40家左右，有的地方出现100余家投标单位竞争一个招标项目的异常现象。目前PPP项目项目投标竞争程度虽不及普通项目，但竞争也是相当激烈。在僧多粥少的今天，招标人自然会将招标条件制定的超常苛刻。一些投标人获得中标人资格后，往往又视其为“鸡肋”，甚至不愿与招标人签订施工合同。如此一来就产生了因为发包人没能选定理想的中标人而中途改变中标结果，或者中标人中标后不愿与招标人签订施工合同而“弃标”的纠纷案件。此类案件究竟是属于“缔约过失”还是属于“违约责任”一直存在争议，其中一种观点认为是缔约过失，而另一种观点则认为是违约责任。究竟孰是孰非呢？笔者通过本文进行分析探讨。
1 、招标公告、招标文件、投标文件的法律定位
对招标公告、招标文件、投标文件的法律地位确定，在《合同法》的法条中并不存在（也没有必要）一一对应的关系，如此一来，法律界对“招标文件”的法律性质一直争论不休，大致上存在两种不同的观点：其中一种观点认为招标文件属于招标公告的延续，法律性质应归为“要约邀请”；另一种观点则认为招标文件的法律性质是要约，而非要约邀请。而笔者更支持后一种观点。
《合同法》第十五条“ 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖、公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”《合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
从《合同法》第14和15条约定不难得出，招标公告是要约邀请，因为招标公告仅仅载明工程的基本信息，而无更详细内容，类似于“广告”。但招标文件发布究竟属于邀约还是邀约邀请？这要从招标文件内容的组成去分析。招标文件一般包含投标人须知、招标工程量清单、最高限价、评标细则、合同的主要条款及投标各式、技术标准及要求等内容。从内容上讲，招标文件的内容完全具备要约的特征。从招标人发布招标文件的本意上讲，招标文件中既约定了投标的最高限价，也给出了合同的主要条款，其实质就是招标人向投标人发出的“讨价”的行为，投标人根据招标文件规定的条件，在不超过最高限价的前提下进行报价，就是投标人向招标人“还价”的过程。这个过程是与买卖合同双方“讨价还价”相类似的，“讨价”和“还价”是属于法律上的“要约”和“新要约”的性质。所以招标文件实质是要约，并非要约邀请，投标活动属于新的邀约，而非众说中的“要约”。
从《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可知，招标文件和投标文件是招标人和投标人之间签订书面合同的重要依据。根据《合同法》可知，要约邀请是对双方均无约束力的。结合《招投标法》第四十六条和《合同法》之规定进一步说明招标文件法律性质属于要约，而不是要约邀请。
2、 中标通知书的法律定位
中标通知书是招标人在评标委员会评并审确定中标人后，向中标人发出的中标证明文件。根据《合同法》第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之规定，中标通知书实质是招标人向投标人所做出的承诺。承诺自作出，合同自然就生效。如果在中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或投标人放弃中标项目，各自应承担什么样的法律责任呢？
根据《招投标法》第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
招投标法第四十五条仅指出“在中标通知书发出后，如果招标人单方面改变中标结果，或中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任”。但并没有明确调整以上行为的具体法律名称，也没有明确各自应承担什么样的法律责任。在司法实践中，对《招投标法》第四十五条的理解与施用就产生了两种不同的观点。
一种观点认为中标通知书发出只是生效“同意签订合同”，中标通知书应属于“预约合同”，在中标通知书发出后，任何一方违约均应承担“缔约过失”之责任；另一种观点认为，中标通知书属于承诺，中标通知书发出本约已成立，如果任何一方违约应承担违约责任。这两种观点不同，所导致法律后果相差甚远。
从上表的法律后果可以看出，观点一认为中标通知书发出，只代表预约合同成立，招标人改变中标结果，中标人只能向其追究缔约过失责任，缔约过失责任只需赔偿中标人为投标活动所支付的相关费用费用，此项费用一般在2万至5万之间。观点二认为招标通知书发出，此时本约合同成立，招标人如果改变中标结果，中标人是可以追究其违约责任，中标人除了可以向招标人主张投标活动所发生的费用，根据《合同法》113条规定，还可以主张可得利益。实践中根据中标价的不同，可得利益从几十万到几百万甚至上千万元（对于目前标的额较大的PPP项目，可得利益有可能会更高）都有可能。两种观点在法律后果上相差较大，有必要通过分析取舍，保留“良法”，舍弃“恶法”。
既然中标通知书就是承诺，而招标文件中又已经将合同主要条款作为招标文件的主要附件，即使在中标通知书发出后没有签订书面合同，招标文件和中标通知书已经具备了施工合同主要内容，此时认定本约合同成立从法理上讲是没有障碍的，观点二既可以维护招投标市场的健康发展，维护投标人的合法权益，更能体现公平合理，诚实信用的民法精神。而观点一仅认为是预约合同成立，不仅会极大损害中标人的合法权益，也有损民法精神，更不利于招投标市场的健康发展，观点一带有“恶法”之嫌。
3、 立法建议
建设工程招投标不同阶段的法律定位明确界定，对司法审判具有十分重要的意义。由于目前没有任何一部法律对招标投标不同阶段给出清晰法律定位，导致法律界对此认识产生了两种不同观点，而且不同观点所产生的法律后果差异巨大，不利于保护守法一方的合法权益，不利于维护民法的公平合理，诚实信用的精神。为了减少因为法律规定不明而产生认识上的差异，为了使司法审判有直接法律依据，笔者建议国家可以通过对《合同法》的专项司法解释方式进一步明确招标文件及中标通知书的法律地位。
目前建设工程招投标市场竞争程度正处于白热化阶段，经统计一项普通招标项目可以吸引投标单位平均可达40家左右，有的地方出现100余家投标单位竞争一个招标项目的异常现象。目前PPP项目项目投标竞争程度虽不及普通项目，但竞争也是相当激烈。在僧多粥少的今天，招标人自然会将招标条件制定的超常苛刻。一些投标人获得中标人资格后，往往又视其为“鸡肋”，甚至不愿与招标人签订施工合同。如此一来就产生了因为发包人没能选定理想的中标人而中途改变中标结果，或者中标人中标后不愿与招标人签订施工合同而“弃标”的纠纷案件。此类案件究竟是属于“缔约过失”还是属于“违约责任”一直存在争议，其中一种观点认为是缔约过失，而另一种观点则认为是违约责任。究竟孰是孰非呢？笔者通过本文进行分析探讨。
1 、招标公告、招标文件、投标文件的法律定位
对招标公告、招标文件、投标文件的法律地位确定，在《合同法》的法条中并不存在（也没有必要）一一对应的关系，如此一来，法律界对“招标文件”的法律性质一直争论不休，大致上存在两种不同的观点：其中一种观点认为招标文件属于招标公告的延续，法律性质应归为“要约邀请”；另一种观点则认为招标文件的法律性质是要约，而非要约邀请。而笔者更支持后一种观点。
《合同法》第十五条“ 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖、公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”《合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
从《合同法》第14和15条约定不难得出，招标公告是要约邀请，因为招标公告仅仅载明工程的基本信息，而无更详细内容，类似于“广告”。但招标文件发布究竟属于邀约还是邀约邀请？这要从招标文件内容的组成去分析。招标文件一般包含投标人须知、招标工程量清单、最高限价、评标细则、合同的主要条款及投标各式、技术标准及要求等内容。从内容上讲，招标文件的内容完全具备要约的特征。从招标人发布招标文件的本意上讲，招标文件中既约定了投标的最高限价，也给出了合同的主要条款，其实质就是招标人向投标人发出的“讨价”的行为，投标人根据招标文件规定的条件，在不超过最高限价的前提下进行报价，就是投标人向招标人“还价”的过程。这个过程是与买卖合同双方“讨价还价”相类似的，“讨价”和“还价”是属于法律上的“要约”和“新要约”的性质。所以招标文件实质是要约，并非要约邀请，投标活动属于新的邀约，而非众说中的“要约”。
从《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可知，招标文件和投标文件是招标人和投标人之间签订书面合同的重要依据。根据《合同法》可知，要约邀请是对双方均无约束力的。结合《招投标法》第四十六条和《合同法》之规定进一步说明招标文件法律性质属于要约，而不是要约邀请。
2、 中标通知书的法律定位
中标通知书是招标人在评标委员会评并审确定中标人后，向中标人发出的中标证明文件。根据《合同法》第二十一条“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之规定，中标通知书实质是招标人向投标人所做出的承诺。承诺自作出，合同自然就生效。如果在中标通知书发出后，招标人改变中标结果，或投标人放弃中标项目，各自应承担什么样的法律责任呢？
根据《招投标法》第四十五条中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
招投标法第四十五条仅指出“在中标通知书发出后，如果招标人单方面改变中标结果，或中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任”。但并没有明确调整以上行为的具体法律名称，也没有明确各自应承担什么样的法律责任。在司法实践中，对《招投标法》第四十五条的理解与施用就产生了两种不同的观点。
一种观点认为中标通知书发出只是生效“同意签订合同”，中标通知书应属于“预约合同”，在中标通知书发出后，任何一方违约均应承担“缔约过失”之责任；另一种观点认为，中标通知书属于承诺，中标通知书发出本约已成立，如果任何一方违约应承担违约责任。这两种观点不同，所导致法律后果相差甚远。
从上表的法律后果可以看出，观点一认为中标通知书发出，只代表预约合同成立，招标人改变中标结果，中标人只能向其追究缔约过失责任，缔约过失责任只需赔偿中标人为投标活动所支付的相关费用费用，此项费用一般在2万至5万之间。观点二认为招标通知书发出，此时本约合同成立，招标人如果改变中标结果，中标人是可以追究其违约责任，中标人除了可以向招标人主张投标活动所发生的费用，根据《合同法》113条规定，还可以主张可得利益。实践中根据中标价的不同，可得利益从几十万到几百万甚至上千万元（对于目前标的额较大的PPP项目，可得利益有可能会更高）都有可能。两种观点在法律后果上相差较大，有必要通过分析取舍，保留“良法”，舍弃“恶法”。
既然中标通知书就是承诺，而招标文件中又已经将合同主要条款作为招标文件的主要附件，即使在中标通知书发出后没有签订书面合同，招标文件和中标通知书已经具备了施工合同主要内容，此时认定本约合同成立从法理上讲是没有障碍的，观点二既可以维护招投标市场的健康发展，维护投标人的合法权益，更能体现公平合理，诚实信用的民法精神。而观点一仅认为是预约合同成立，不仅会极大损害中标人的合法权益，也有损民法精神，更不利于招投标市场的健康发展，观点一带有“恶法”之嫌。
3、 立法建议
建设工程招投标不同阶段的法律定位明确界定，对司法审判具有十分重要的意义。由于目前没有任何一部法律对招标投标不同阶段给出清晰法律定位，导致法律界对此认识产生了两种不同观点，而且不同观点所产生的法律后果差异巨大，不利于保护守法一方的合法权益，不利于维护民法的公平合理，诚实信用的精神。为了减少因为法律规定不明而产生认识上的差异，为了使司法审判有直接法律依据，笔者建议国家可以通过对《合同法》的专项司法解释方式进一步明确招标文件及中标通知书的法律地位。