PPP法律问题解读（二）

本期给大家推送两个方面的内容，一是通过梳理相关政策规定探讨ppp与投融资机制创新的关系，另一方面探讨ppp与政府采购法、招标投标法之间的适用关系。敬请指正。
3、ppp与投融资机制创新
《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）
二、加快建立规范的地方政府举债融资机制
（三）推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等事先公开的收益约定规则，使投资者有长期稳定收益。……
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）
……在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域进一步创新投融资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用。
（二）基本原则。实行统一市场准入，创造平等投资机会；创新投资运营机制，扩大社会资本投资途径；优化政府投资使用方向和方式，发挥引导带动作用；创新融资方式，拓宽融资渠道；完善价格形成机制，发挥价格杠杆作用。
《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发[2014]60号）
九、建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制
（二十九）推广政府和社会资本合作（PPP）模式。认真总结经验，加强政策引导，在公共服务、资源环境、生态保护、基础设施等领域，积极推广PPP模式，规范选择项目合作伙伴，引入社会资本，增强公共产品供给能力。政府有关部门要严格按照预算管理有关法律法规，完善财政补贴制度，切实控制和防范财政风险。健全PPP模式的法规体系，保障项目顺利运行。鼓励通过PPP方式盘活存量资源，变现资金要用于重点领域建设。
因此，ppp是政府激活社会资本、节约财政的融资机制的重要内容，改变政府与融资平台公司的捆绑关系，鼓励非国企、非平台公司的社会资本进入基础设施和公共服务领域。
4、ppp项目应当适用什么法律？政府采购法？招标投标法？是否有充分理由排除招标投标法的适用？
《招标投标法》
第3条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”
《招标投标法实施条例》
第九条除招标投标法第六十六条规定（涉及国安、国家秘密、抢险救灾等等）的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。
观点：
“《招标投标法》及其实施条例规定的工程建设项目的范畴，仅指建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等，不能满足ppp项目选择合作伙伴的需要。”
“《招标投标法》限于公开招标和邀请招标两种方式，前提是采购需求能够详细在招标文件中描述清楚，采购合同文本必须包含在招标文件中且不能更改。而许多ppp项目采购需求和合同复杂，难以事先描述清楚。”
《政府采购法》
第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
第六条政府采购应当严格按照批准的预算执行。
第二十六条政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
第三十条符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；（四）不能事先计算出价格总额的。
观点：
“《招标投标法》强调工程建设项目，《政府采购法》强调使用财政性资金。有些ppp项目并非工程建设项目，故不应适用《招标投标法》；有些ppp项目是用户付费，或无法判断是否属采购范围，不应适用《政府采购法》。
“《政府采购法》的使用较麻烦，而在项目设计没出来的时候，《招标投标法》也不适用，因包括政府要求在内的很多细节还不知道，故很难估算成本。总之，目前选择ppp项目投资者时，两法的适用性各有优缺点，应考虑项目类型（如基础设施，社会事业）、付费来源（如政府，用户）相应选用，当然，最好还是应完善相应法律，完善ppp项目的招标方法与流程。”
“更确切地说，PPP是公共采购形式，而且PPP项目采购区别于传统的政府采购形式。所谓公共采购，即政府部门、事业单位、公共组织以及非营利的国有企业，用法定的形式和程序购买货物、工程和服务的行为，它包括买断、承包、租赁、许可权的转让等，主体和对象范围、采购形式等都比国内法律意义上的政府采购更宽泛。”
“在 PPP 模式下，政府不再是公共产品(服务)的投资者和生产者，而是向私营企业采购大宗产品(服务)的机构。传统的政府采购一般是‘付现’，即付出现金、即刻提货，而 PPP政府采购的重要特征是：政府‘描述产出要求’，与私营企业签订20—30年的长期采购合同，私营企业按合同生产本该由政府生产、提供的产品（服务），企业主要承担财务与市场风险，而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。”
因此，相比之下，《政府采购法》更适应ppp，ppp的某些阶段某些部分排除《招标投标法》适用具有法律依据