法定节假日及其工资支付问题研究

每次法定节假日新闻媒体都要拿出来炒一下，否则就像没有过节一样。但2020年好像不一样，先是在春节后炒了一波，就国务院增加的两天假日的性质和工资支付标准问题，这次又赶上了中秋和国庆双节叠加，又有人来询问如何支付工资和休假问题。其实法定节假日工资支付是一个劳动基准问题，作为一个长期研究劳动法的律师，本人从以下几个方面探讨这个问题。
一、关于法定节假日的性质和标准
节假日是劳动者休息休假的组成部分。劳动者在经历一定的工作时间之后必须有一定的时间休息，这有两个方面的意义，一是以劳资交易为核心，劳动者的给付需要以维持一定的体力为前提，休息最直接的意义是劳动者劳动力的更生与维持，另一方面是以劳动者之发展为核心，休息休假的存在为劳动者的人格的发展以及家庭生活、社会生活提供了基础。[1]
《中华人民共和国宪法》第四十三条规定，中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。《中华人民共和国劳动法》第三条规定劳动者享有……休息休假的权利……，可以说从宪法性权利高度看，休息休假权利是劳动者的基本人权。
从我国目前的法律规定看，休息（含休假）时间和种类主要包括：
一个工作日内的休息时间、两个工作日之间的休息时间、休息日（又称公休假日）、法定休假日（节假日休息、年休假、探亲假）[2]。当然还有将休息和休假进行区分的方法，休息时间的划分同上，但对于休假划分为：法定节假日（全体公民放假的节日、部分公民放假的节日和纪念日、少数民族习惯的节日）、年休假、探亲假、婚丧假、女职工产假的划分方法[3]。还有更为广泛的划分方法：休整权。指劳动者在体能和脑能的承受范围内，连续工作一定时间 ( 半日或一日) 后所享有的暂停工作，进行歇息和整理的权利。休假权。指劳动者在连续工作一段时间 ( 一周或更长时间) 后，应享有一日以上的休息权。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一至两日。同时，根据《全国年节及纪念日放假办法》的规定，用人单位应在法定节假日期间依法安排劳动者休假。休养权。指劳动者通过休闲活动或者静养等方式享受闲暇的权利。休养权的充分实现，可以使劳动者的体力和脑力得到恢复。安宁权。指劳动者的休息以及个人生活不受他人非法干涉和骚扰的权利。劳动者的安宁权是劳动力再生产的基础和保障[4]。
关于全体公民放假的节日的规定，《全国年节及纪念日放假办法》（1949年12月23日政务院发布 根据1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第一次修订 根据2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二次修订 根据2013年12月11日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第三次修订）第二条规定，全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。上述规定，明确了7个放假的全民放假的节日和休假时间。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）称，根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。
《全国年节及纪念日放假办法》第六条规定：“全体公民放假的节日，如果适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。部分公民放假的假日，如果适逢星期六、星期日，则不补假。”目前，我国法定节假日源自两套不同日历：中秋节、清明节、端午节、春节依据的是农历，而其他法定节假日依据的是公历。这就有可能出现两个法定假日假期重叠，最有可能重叠的是中秋节和国庆节[5]。在《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）修正实施后相连的情形分别出现在：
2009年国庆节和中秋节相连，中秋节在2009年10月3号。国务院办公厅关于2009年部分节假日安排的通知（国办发明电〔2008〕42号）六规定，国庆节、中秋节：10月1日至8日放假，共8天。其中，10月1日（星期四）、10月2日（星期五）、10月3日（星期六）为国庆节法定节假日，10月4日（星期日）照常公休；10月3日（星期六）公休日及中秋节分别调至10月5日（星期一）、10月6日（星期二），9月27日（星期日）、10月10日（星期六）公休日调至10月7日（星期三）、10月8日（星期四）。9月27日（星期日）、10月10日（星期六）上班。国务院明确将10月3日国庆节和中秋节的调休时间进行明确，但没有明确中秋节调休10月5日（星期一）的工资支付问题。
2012年中秋节为9月30日，和国庆节相连但不在同一个月，从法律适用上也没有任何歧义。
2017年国庆节和中秋节相连，中秋节在2017年10月4日。国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知（国办发明电〔2016〕17号）六、规定，中秋节、国庆节：10月1日至8日放假调休，共8天。9月30日(星期六)上班。该年度的中秋节在10月4日，从法律适用上也没有任何歧义。
《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号）六规定，国庆节、中秋节：10月1日至8日放假调休，共8天。9月27日（星期日）、10月10日（星期六）上班。本年度的中秋节在10月1日重叠从法律适用上存在争议，调休后中秋节对应的法定节假日如何休、如何支付工资存在争议。
这种现象实质属于法定假日的重叠，但国家规定只是明确恰逢周六周日的调休问题，没有明确法定节假日重叠的法律处理，虽然每年的年度国务院都会下发明传电报（文件）明确一般是次年年度休假安排，但一般不会涉及法定节日的重叠的规定，通过上述文件看，即使重叠也只是明确休假时间的长短调整。综上可以认为关于中秋节和国庆节休假重叠问题，存在法律漏洞。
二、法定假日的工资支付问题
根据《劳动法》第四十条规定， 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》二、关于加班加点的工资支付问题……即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。
这里的“工资”是我们一般称为“加班基数”的概念，即加班工资按照何标准计算问题。同时加班工资还存在一个比例问题。
01 关于加班工资计发基数
对于加班工资计发基数有两种模式，具体要看各地的规定。一种是约定加班工资计发基数的模式，在这种情况下一般还会规定不约定或者约定不明的处理。另一种模式是劳动基准模式，地方性政策法规规定计算标准，不允许当事人之间约定。如青岛市企业工资支付规定第十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）用人单位安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的300%支付加班工资。“加班工资计发基数”，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。就明确规定法定假日加班工资的计发基数。
02 关于加班工资计发比例
对于法定节假日按照300%支付加班工资，比例有两种理解：
一种是不含本数。在正常支付工资的情况下，另外按照规定计算加班工资的基数直接乘以300%再乘以加班时间。即有可能法定节假日计算工资需要支付400%。
一种是包含本数。按照规定计算加班工资的基数直接乘以300%再乘以加班时间。
03 在法定节假日重叠特殊情况下的工资支付问题
对于法定节假日重叠时，有两种可能。一种是利益归于用人单位，即法定节假日重叠时，即使劳动者在双节重叠日加班也仅支付一个日期的加班工资，重叠后的日期不再考虑加班工资的计算问题。另一种是考虑，但要有计算文件依据。例如虽然是2020年10月1日中秋节和国庆节重叠，但人社部直接发文明确今年的10月4日作为中秋节对应的节日休假时点，职工在该日工作未能休息的，按照300%标准支付加班工资。如上所述，法律没有明确规定重叠时的加班工资享受问题，每次出现该情形时需要有具体的文件规定，否则就计算加班工资没有依据。
三、关于人社部给上海答复的几点探讨
中华人民共和国人力资源和社会保障部办公厅2020年9月18日公布的《关于2020年国庆节、中秋节假期加班工资计算问题的复函》（人社厅函[2020]135号）中明确规定，“…… 10月1日国庆节与中秋节重叠。关于2020年10月1日至8日期间加班工资支付问题，10月1日至4日，用人单位安排劳动者加班的，应按不低于工资的300%支付加班工资报酬。10月5日至8日，用人单位安排劳动者加班的，应先安排补休；不能安排补休的，应按不低于工资的200%支付加班工资报酬。在10月1日至8日期间，用人单位未安排劳动者工作的，按原有工资计发方式处理。”
01 该文件的性质
该文件性质不属于法律法规和规章范畴，为政策性文件，也不是行政法律规定的法律解释。
02 该文件的答复依据
从该文件看，该文件只援引了《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》，所援引的文件也不属于行政法规，只是国务院的政策性文件。
03 该答复能够推定的文件依据
首先该文件确认了10月1日国庆节与中秋节重叠的基本事实，然后确定10月4日单位安排劳动者加班的，应按不低于工资的300%支付加班工资报酬，即推定10月4日属于法定假日，相当于将原中秋节的法定假日时间确定在了10月4日，进而确定10月4日工作的劳动报酬支付标准。该文件隐含规则填补了中秋节与国庆节重叠情况下，用人单位安排劳动者工作的工资支付的规则，但很遗憾的是，没有规定以后再次出现此类情形的一般处理规则，即该文件只能一次性适用。
对于重叠情形下，如果按照利益分析，正如上述可能产生对于用人单位有利的规则，毕竟从事实上讲，重叠后不能分离，节日也不可能分开度过，用人单位可以享受该利益。此次文件隐含的规则对于劳动者有利，《全国年节及纪念日放假办法》也没有明确法定假日为11天，只是规定在该日期全民放假。如果按照行政法的原则这样的解释和理解法律相当于给用人单位增加了负担（不能享受因为自然日期带来的利益）。综上，认为该答复存在商榷之处。
参考文献：
[1] 郑尚元、李海明、扈春海，劳动和社会保障法学，中国政法大学出版社2008年9月第一版p299
[2] 黎建飞，劳动法与社会保障法：原理、材料与案例，北京大学出版社2015年3月第一版p123-124
[3] 蒲春平、唐正斌，劳动和社会保障法，航空工业出版社2013年第一版p127-134
[4] 张志伟，劳动者休息权之检视，江西社会科学2010年第11期p245
[5] 谢维雁，段鸿斌（四川大学 法学院）我国现行节假日制度研究，2013年7月四川师范大学学报（社会科学版）p51