跨境商事诉讼区际委托调取证据司法实践分析——以内陆与香港区际委托调取证据为视角

一区际委托调取证据概述
“法域”是具有独立法律体系和审判权力的区域，其英文表述方式多样，比如Law District、Legal Unit以及Legal Region Territorial。在存在多种法域的国家，法域与法域之间的关系就被称为“区际”。区际是一个相对概念，根据各国不同情况也存在不同的称谓变化，比如在美国、澳大利亚等国家，因为各州具有独立管辖权[1]，因此也被称为“州际”[2]。本文所谓“区际”特指我国大陆地区与港澳台地区。区际委托调取证据是我国复合型法域框架下司法协助的重要表现形式之一。完善相关制度不仅有助于国家主权在司法领域的有效统治，还有助于促进大陆地区与港澳台地区不同法域之间的法律协调与制动融合，增强司法机关审判权威性，有效保护各方当事人合法权益。
证据是案件的事实核心，证据在审判中的作用再重要不过。调取证据是指司法机关对留存于有关单位或公民手中的能够证明案件真实情况的材料，依法收取的一种诉讼活动。区际委托调取证据是指内地与港澳台地区处于一个多法域的主权国家内，一方法院应对方法院或有关当事人的请求，在民商事领域代为调查或提取民事诉讼过程中所需证据的活动。本文以民商事领域相关司法实践为研究对象，调查取证的范围为民商事案件。
二 内陆与香港区际委托调取证据规范基础
（一）双边规范
香港回归后，内陆与香港地区即开始从各方面进行司法协助与对接，早在1999年就签订了关于区际送达的相关“安排”，但是直至2016年年底，双方才就相互委托提取证据达成一致意见。究其原因，是因为双方在实体法方面具有显著差异，达成一致协议较为困难。双方分属不同法系，在证据概念、证据类型、证据采信方式等方面具有较大差异，譬如，性格证据，在香港可以获得采信，大陆地区一般认为其不具有客观性，较少采信。
目前，内地已经与香港特别行政区达成了相互调取证据的安排，2016年12月，最高人民法院与香港特别行政区经协商，达成《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》（以下简称《陆港民商委托取证安排》）。同当年的“送达安排”一致，因各法域有独立立法权，因此该项安排签署后，并不能直接作为执行依据，内陆地区以最高人民法院司法解释的方式颁布实施，香港地区以立法程序修订香港法律规定的方式颁布实施。
（二）内陆规范
2017年2月27日最高人民法院以法释〔2017〕4号司法解释形式颁布了《陆港民商委托取证安排》作为内陆地区的司法规范。在此规范出台前很长一段时间内，双方之间的调查取证受到很大阻碍。早先，当事人向法院申请向香港地区调查取证，调取香港地区公司股权收购履行情况，被法院以法律和司法解释无相关规定为由不予准许。[3]至2011年，内陆地区调整为特案特批状态，相关案例寥寥无几，成功调取的案例更是屈指可数。直至2015年才有首例内地法院请求香港特别行政区提取证据成功的案例，并经江苏省高级人民法院、最高法、国务院港澳事务办公室、香港特别行政区律政司、香港高等法院多部门协商协助下，才成功提取了案涉被继承人在香港的存款和股票资金情况。[4]因此，在《陆港民商委托取证安排》出台以前，特案特批的途径显示出，司法实践中最高院的指示较为模糊，对接部门也无清晰概念。[5]
除上述特别规范外，其他基础取证行为规范见于《民事诉讼法》第六章证据篇相关规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》证据调查收集与保全等相关规定。
（三）香港规范
《陆港民商委托取证安排》签署后，相关司法实践在香港落地即以此规范内容为依托。香港依据《陆港民商委托取证安排》修订了有关域外取证的成文法制，主要有《证据条例》、《高等法院规则》。相关规范见于《证据条例》中第VIII部“其他司法管辖区内法律程序的证据”部分Order74-77A，《高等法院规则》Order70具体说明了香港法院协助区外法院取证的法律程序，《高等法院规则》Order39则规定了香港法院就民商事案件向区外发出请求书的程序。该等规定与《陆港民商委托取证安排》规定的取证范围基本一致。
三内陆与香港商事诉讼区际委托调取证据实践要点
域外取证方式分为直接取证和间接取证，而《陆港民商委托取证安排》主要规定了委托书间接取证方式，并未放开一方作为独立主体直接去对方辖区取证的方式，但允许一方作为取证参与主体，参加取证程序。[6]相关委托文件是否符合规范，由受委托一方进行审核并提出修改要求或予退回，委托材料使用中文，调取的证据仅用于相关诉讼。并且受托方将依据自己辖区的法律规定安排取证，特殊情况下在合法范畴内可以接受委托方的提议按照特殊方式取证。委托事项原则上以6个月为完成时限。
（一）内陆向香港委托调取
1.委托取证
根据《陆港民商委托取证安排》规定，内陆地区有权向香港申请委托的机关为各地高级人民法院，其中最高院可以直接通过香港联络机关委托提取证据。调取证据范围以列举方式穷尽，包括五项：（1）讯问证人；（2）取得文件；（3）检查、拍摄、保存、保管或扣留财产；（4）取得财产样品或对财产进行试验；（5）对人进行身体检验。[7]除上述范围外的调取证据请求，法院不予许可。广州市越秀区法院曾以申请调取的证据超出上述范围，无法委托香港法院调取当事人法定继承人方面证据为由，不予批准申请调取证据。[8]
搭建调取证据法律制度只是实现区际委托取证的第一步，在完成调取证据之前，实践操作中尚或存诸多障碍，譬如无法联络、查无此证等，这对法律从业者提出了更高的要求。2018年广州中院一案件通过上述规定向香港调取证据，对高某钊律师是否签署了案涉声明书、该声明书是否伍某文在高某钊律师面前作出并签署以及该声明书是否符合相关当地法律规定进行提取证据。香港律政司答复，由于高某钊律师已经不在高某钊律师楼置业，亦不在香港执业律师名单，没有高某钊的联络资料，因此无法询问高某钊以取得上述要求的资料，至于该声明书是否符合当地法律规定，则不属于上述安排下的协助范围，[9]因此未能提供协助。
2.参与取证
根据《陆港民商委托取证安排》规定，委托方请求按照特殊方式提取证据的，如果受委托方认为不违反本辖区的法律规定，可以按照委托方请求的方式执行。如果委托方请求其司法人员、有关当事人及其诉讼代理人（法律代表）在受委托方取证时到场，以及参与录取证言的程序，受委托方可以按照其辖区内相关法律规定予以考虑批准。批准同意的，受委托方应当将取证时间、地点通知委托方联络机关。从规定中可以看出，除了委托对方法院取证以外，委托方还可以提出参与取证的请求，受托方法院可以允许委托方相关人员出席并直接取证，而且应当通知其取证时间和地点。
（二）香港向内陆委托调取
香港地区向内陆申请调取证据的主体为政务司司长办公室辖下行政署，其对应的联络机关为内地高级人民法院。
对于当事人申请向内陆法院调取证据的请求，法官会就该请求是否对本案审理有益进行审查，若法官认为无必要调取或对本案审理没有帮助，有权不予许可调取申请。在China Medical Technologies, INC (In Official Liquation) v. KPMG (A Firm) 案件中，毕某威认为清盘人应当利用《陆港民商委托取证安排》，申请香港法院向内地法院委托调取证据。然而法院认为此论点并非本案要点，在获得内地法律专家的意见和双方就这些问题进行充分辩论之前，基于其他理由法院应延长保护令的有效期以保护中国医药的利益，并未将是否向内地调取证据作为案件审理要点。[10]后续，法院在另案中明确驳回毕某威关于向内地调取证据之请求，其理由之一为，根据上述安排获得的内地文件未必符合香港法例《公司（清盘及杂项条文）条例》s.221条，换言之，法官认为该等文件即便取得，因为法律制度不同，或也无法在本案中使用，也即该项证据调取对案件的审理没有帮助，因此不予准许。[11]
《安排》第六条规定：香港请求协助的范围包括：（1）取得当事人的陈述及证人证言；（2）提供书证、物证、视听资料及电子数据；（3）勘验、鉴定。超出此范围的取证都是不被法院所支持的。如，2021年11月9日，香港高等法院原讼法庭（CFI）就黄某辉诉郑某致Huang v Zheng 一案作出判决，驳回被告关于向内地法院发出请求函对内地监狱服刑的被告进行盘问的请求。香港法院认为，香港法院请求内地法院对内地当事人进行交叉盘问，不属于《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》下的协助范围。[12]
四结 语
虽然陆港两地在法律体系上有很大的差异，在具体制度、证据界定、可协助调取的证据范围方面也有很大的不同，但是随着两地经贸往来程度的加深、我国域外取证制度的逐步完善、涉及区际证据调取的规范性法律文件的出台，这些问题对两地司法协助的障碍会越来越小。但，需要认识到的是，陆港两地虽然在协助取证的法律规范与理论研究方面都有了较大突破，但仍然缺乏可研究的实践取证案例，目前检索显示，相关司法实践数量较少，成功调取证据的案例更是屈指可数。陆港双方在推进相关司法实践方面还存在很大空间，业界共同推进和实践两地的司法取证协助也任重道远。
注释：
[1]参见，28 United States Code, §1782.
[2]赵相林.刘英红. 美国州际法律冲突立法与实践及其对我国的启示[J]. 中国国际私法与比较法年刊, 1999, 2(00): 270-280.
[3]参见，（2006）梅中法民三初字第8号案
[4]参见，张文强.首例内地法院请求香港特别行政区提取证据成功的案例[EB/OL]. (2017-06-30)[2022-06-19]. 人民法院报 (chinacourt.org)
[5]参见，《最高人民法院关于进一步规范人民法院涉港澳台调查取证工作的通知》，发文字号法〔2011〕243号
[6]参见，《陆港民商委托取证安排》第七条
[7]参见，《陆港民商委托取证安排》第二条、第六条
[8]参见，（2018）粤01民终21214号案
[9]参见，（2018）粤0104民初35834号案
[10]参见，[2017] HKCFI 1912；[2017] HKCFI 1913；[2017] HKCFI 1909
[11]参见，[2018] HKCFI 655
[12]参见，[2021] HKCFI 3362