新政背景下招标出让养老服务设施用地的法律考量

在2014年发布的《养老服务设施用地指导意见》中，对出让养老服务设施用地的方式，在沿袭“招标、拍卖或者挂牌”“老三样”的同时，又“创新”规定了招标出让养老服务设施用地的规定。对于此种规定是否合理，以及如何区分选用“招标、拍卖或者挂牌”的方式、招标出让养老服务设施用地相关规定的冲突与反思，均需予以审慎考量，以期进一步地规范、细化与调整养老服务设施用地的招标出让。
一、引言
2014年4月17日，《养老服务设施用地指导意见》（以下简称：“《指导意见》”）由国土资源部办公厅正式下发，《指导意见》为贯彻落实《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》（国发〔2013〕35号），在用地范围、土地用途和年期、供地计划、供地政策、鼓励租赁供地、分类用地监管、鼓励盘活存量用地、利用集体建设用地等方面分别作出了规定，从土地政策上大力支持养老服务业发展[1]。在土地供应方式上，提出“营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。土地出让（租赁）计划公布后，同一宗养老服务设施用地有两个或者两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式供地。以招标、拍卖或者挂牌方式供应养老服务设施用地时，不得设置要求竞买人具备相应资质、资格等影响公平公正竞争的限制条件。房地产用地中配套建设养老服务设施的，可将养老服务设施的建设要求作为出让条件，但不得将养老服务机构的资格或资信等级等作为出让条件。”从中我们可以看出，《指导意见》虽然作为养老服务设施用地的最新政策，但在此政策中出让土地使用权的方式，仍然沿袭“招标、拍卖或者挂牌”“老三样”，同时又创新性的规定了招标出让养老服务设施用地的规定，但此种规定，是否合理，以及是否会激励养老服务设施用地出让当事人积极采取招标的方式，值得慎重考量。
二、应推荐使用招标而非挂牌或拍卖的方式出让养老服务设施用地
（一）招标为出让养老服务设施用地的三种通行法定方式之一
不管是根据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”还是根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（中华人民共和国国土资源部令第39号）第四条均规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。”招标均为出让养老服务设施用地的三种通行法定方式之一。
（二）养老服务设施用地出让的目的并非以获取最高出让金为主要目标
在拍卖中，决定最终谁为买受人的核心依据，是看谁的出价最高。对此，《中华人民共和国拍卖法》第三十八条明确规定：“买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。”而在招标中，中标者一般是出价最低者，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十一条的规定可知：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”对此，笔者曾在《招标投标重点法律实务》一书之重点三十七：“招标与拍卖出让土地使用权的混淆及其法律风险”予以了详细分析[2]，此处不予赘述。而养老服务设施用地的出让，并非以以获取最高出让金为主要目标。对此，国土资源部于1999年1月27日下发的《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》（国土资发〔1999〕第30号）第三条予以了明确的规定：“加大土地使用制度改革力度，进一步扩大招标、拍卖出让国有土地使用权的范围。今后，商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权。其中，属于下列情况之一的，必须拍卖出让：1、以获取最高出让金为主要目标，以出价最高为条件确定受让人的；……。”
（三）养老服务设施用地具有特定的社会、公益建设条件
养老服务设施用地，并不纯粹追求商业利益，它还具备特定的社会、公益建设条件，即使是追求商业利益，实施营利性的养老服务设施，其利润的实现，也需要很长时间，曾有人撰文称：“如果作为开发商来投资机构养老，必然会面临两个重要挑战，如果这两个重要挑战解决不了，轻易的去涉足机构养老，在经营和管理上就会有问题。一个是养老机构的盈利模式问题——短期、中期、长期的盈利模式，就是盈利模式可持续的问题。经过对全国几十个养老机构的考察发现，大部分因为他们没有解决盈利模式的问题，我们曾经有一个项目，经测算，现在的运营模式 170 年才能回本，主要原因是盈利模式设计得有问题。比如这家机构的一张床位一个月收 1500元，还包括一天三餐、必要的护理等等，土地成本、建安成本、资金成本等等共需要 170 年才能收回成本，这个盈利模式不解决很难做。第二是机构的后期运营管理，作为开发商，从能力上也是一个重要的缺失。”[3]因此，在现阶段，养老服务设施用地，并不像纯粹的商业地产一样，它还承担着特定的社会、公益建设条件，而此种条件，在《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》第三条中也予以了明确：“……。对不具备拍卖条件，但属于下列情况之一的，必须公开招标出让：1、除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件；……。”
（四）出让养老服务设施用地应是综合条件最佳者得
在拍卖和挂牌的情况下，最终获得土地使用权的，是出价最高者，而不一定是综合条件最佳者。但是，在养老服务设施用地出让中，并不是以获取最高出让金为主要目标，除了养老服务设施盈利模式的困局外，还因为养老服务设施具有特定的社会、公益建设条件，它并不追求纯粹的商业目的。对此，国土资源部于2011年5月13日下发的《国土资源部关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》（国土资发〔2011〕63号）第三条【调整完善土地招拍挂出让政策】第三项明确规定：“对土地开发利用条件和出让地价进行综合评定，以招标方式确定土地使用权人。以‘土地利用综合条件最佳’为标准出让土地使用权，市、县国土资源主管部门应依据规划条件和土地使用标准按照宗地所在区域条件、政府对开发建设的要求，制定土地出让方案和评标标准，在依法确定土地出让底价的基础上，将土地价款及交付时间、开发建设周期、建设要求、土地节约集约程度、企业以往出让合同履行情况等影响土地开发利用的因素作为评标条件，合理确定各因素权重，会同有关部门制定标书，依法依纪，发布公告，组织招投标。经综合评标，以土地利用综合条件最佳确定土地使用者。确定中标人后，应向社会公示并将上述土地开发利用条件写入中标通知书和出让合同。”
三、应关注并反思新政中招标出让养老服务设施用地资格条件的限制
（一）《指导意见》与相关法律法规对招标出让养老服务设施用地资格限制规定的不一致
《指导意见》规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式供应养老服务设施用地时，不得设置要求竞买人具备相应资质、资格等影响公平公正竞争的限制条件。房地产用地中配套建设养老服务设施的，可将养老服务设施的建设要求作为出让条件，但不得将养老服务机构的资格或资信等级等作为出让条件。”但是，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十一条却规定：“……。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。”同时，在其第九条中明确规定：“招标拍卖挂牌公告应当包括下列内容：……；（三）投标人、竞买人的资格要求以及申请取得投标、竞买资格的办法；……。”《指导意见》为最新的政策，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》为部门规章，从法律效力上来说，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的效力高于《指导意见》。同时，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第9. 2. 1条也明确规定：“招标出让公告应当包括以下内容：……；（3）投标人的资格要求及申请取得投标资格的办法；……。”
（二）对投标人设定相应的资格、资质要求是《中华人民共和国招标投标法》赋予招标人的权利
不管是从通行的施工招标公告，还是勘察、设计、监理等服务采购以及货物采购招标公告中，均常见对投标人的资格及资质要求，此种要求，除了依照相关法律的规定，承接相应的工程必须具备法定的资质外，还考虑到投标人的实力直接影响到工程的质量与工程完工的进度。当然，招标人在设定资格条件时，不得限制或者排斥潜在投标人。对此，《中华人民共和国招标投标法》第十八条作出了明确的规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”
（三）以招标方式出让养老服务设施用地应同时遵守《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规的规定
《中华人民共和国招标投标法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”如果采用招标的方式出让养老服务设施用地，其招标投标活动须遵守《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律、法规的规定。同时，鉴于《指导意见》仅为政策，《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》为法律、法规，在适用上，《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》应优先。
（四）看似不设资格与资质条件要求的招标出让方式反而可能导致新的不公
《指导意见》“一刀切”的规定“不得设置要求竞买人具备相应资质、资格等影响公平公正竞争的限制条件。”看似公平、公正。但是在养老服务设施建设及后续服务领域，并非是任何人、任何单位均有能力、经验来承担，即使在商业地产上配套的养老服务设施，“基于老人的特殊需求，真正意义上的养老地产需要比普通商品住宅更多的资金投入。相应配套设施不仅仅包括便于生活的商业配套，更应该涵盖便于休闲娱乐的生活配套——老年大学、活动室、图书馆和运动场，以及医疗配套——医院和护理室等等。并且，小区规划、道路设计、房屋室内设计等方面也要充分考虑老人的需求。”[4]这些，也并非所有人或所有单位均能承担，而在采取招标方式出让土地使用权时，如不予以合理的设定投标人的资格，不仅将增加招标人选择投标人的成本，也对现实中以专门“搅局”获取非法利益的人，提供一个制度上的“空子”。
四、须考量招标出让养老服务设施用地的相应规定与招标投标法律法规的冲突
（一）对于投标文件撤回规定的冲突
一是《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十三条规定：“投标、开标依照下列程序进行：（一）投标人在投标截止时间前将标书投入标箱。招标公告允许邮寄标书的，投标人可以邮寄，但出让人在投标截止时间前收到的方为有效。标书投入标箱后，不可撤回。……。”以及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第11. 1条规定：“……。招标公告允许邮寄投标文件的，投标人可以邮寄，但以招标人在投标截止时间前收到的方为有效。招标人登记后，负责在投标截止时间前将标书投入标箱。投标人投标后，不可撤回投标文件，……。”
二是《中华人民共和国招标投标法》第二十九条规定：“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条规定：“投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。……。”
对于此种冲突，从《中华人民共和国合同法》对要约的撤回、撤销的规定来看，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》的相关规定不仅与法理不符，与法律、法规的规定也不符。
（二）关于对投标人少于三人后的法律后果规定的冲突
一是《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十三条规定：“投标、开标依照下列程序进行：……。（二）出让人按照招标公告规定的时间、地点开标，邀请所有投标人参加。由投标人或者其推选的代表检查标箱的密封情况，当众开启标箱，点算标书。投标人少于三人的，出让人应当终止招标活动。……。”
二是《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。”
招标出让养老设施用地的土地使用权，是一项严肃的活动，一旦实施，只有在特定的情形下，如不可抗力发生后，才能终止招标活动。如果仅仅因为投标人少于三人，就终止招标，对已经购买招标文件、编制投标文件、参与投标的投标人来说，并不合理。同时，也并没有让招标人反思，究竟是什么原因导致投标人少于三人？
（三）投标保证金利息退还与退还时间规定的冲突
一是《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十一条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。”以及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第14. 2条规定：“中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金在中标或竞得后转作受让地块的定金。其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出让人应在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息。”
二是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
对此，不管是从时间上来说，自2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》以及自2006年8月1日起试行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》，均晚于自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》，还是从法律效力位阶上来说，均应考虑适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定——5日内而不是5个工作日内退还投标保证金并退还银行同期存款利息。
（四）关于投标一次报价与多次报价规定的冲突
一是《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第11. 4条规定：“定标。……。按照价高者得的原则确定中标人的，由招标主持人根据开标结果，直接宣布报价最高且不低于底价者为中标人。有两个或两个以上申请人的报价相同且同为最高报价的，可以由相同报价的申请人在限定时间内再行报价，或者采取现场竞价方式确定中标人。”
二是《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……；（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；……。”
招标的特征是一次报价，多次报价为竞争性谈判等方式，对于《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》规定的在招标出让方式中，可以再行报价，与招投标法理不符。
五、结语
虽然我国已经进入人口老龄化快速发展阶段，2012年底我国60周岁以上老年人口已达1.94亿，2020年将达到2.43亿，2025年将突破3亿。养老产业大有可为，国家也连续出台相应的政策予以支持，在用地上，也出台最新的《指导意见》予以调整、规范和激励。但是，在养老服务设施用地的出让方式中，存在着较多需要审慎考量的因素，尤其是以招标的方式出让养老服务设施用地，不仅需要考量到该方式的优势，也要考虑到该方式在我国众多的法律、法规中的冲突适用。从鼓励投资养老服务设施的建设、运营的角度出发，《指导意见》提出的土地供应方式，还有待于更进一步的规范、细化与调整。
参考文献：
[1]廖永林、何凤山、雷爱先、黄清.让“老有所养”落到地上——解析《养老服务设施用地指导意见》[J]，社会福利.2014（05）:16
[2]李金升. 招标投标重点法律实务：案例评析版[M]，北京：中国法制出版社2014年7月第1版:224-232
[3]黄博文. 中国养老地产的商业模式[J]，中国建设信息.2013（05）:55
[4]马智利、何婷. 养老地产新型融资模式——房地产投资信托（REITs）[J]，浙江金融.2014（03）:44