引言
根据笔者查阅威科先行数据库（检索日期2024年12月30日），近两年建设工程施工合同纠纷判例共有187,687个，其中，与实际施工人有关的判例共有29,732个，占比15.8%，从数据层面能够反映该问题是建设工程施工合同纠纷中较为有代表性的一类纠纷。实务中，作为原告的工头自然人、分包商等主体在起诉时为维护自身利益，清一色先把建设单位列为共同被告，援引司法解释的相关规定，碰运气般希望能从业主手中尽快取得工程款，尤其是在近年地产行业萧条、连锁导致总包单位、分包单位请款难情况下，更多的分包单位将希望寄托在源头建设单位身上。
但在目前司法实践中，关于实际施工人的范围如何界定、实际施工人行权条件是否应当做限缩解释以及借用资质情形下实际施工人的权利救济等问题仍存在诸多争议和适用难点。本文中，笔者根据现行法律法规、所检索到的司法判例，对上述实际施工人相关问题在诉讼实务中的审判观点进行总结，以供探讨。
一、实际施工人的相关规定
2004年，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）中首次提出“实际施工人”这一概念，开创了我国立法上最早的实际施工人制度：①赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，利于保障农民工的合法权益②明确工程质量责任承担主体包括实际施工人。
2016年8月24日施行的《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，明确“实际施工人"是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。上述被认定为无效施工合同的情形，在实际施工人层面上是指转包、违法分包、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，其中转包和违法分包包括多次转包和层层分包。
2019年，最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）中提出对实际施工人的认定规则：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体”。
综上，法律意义上的实际施工人应当有如下特征:(1)实际施工人是实际履行承包人义务的人，即可能是对整个建设工程进行施工的人也可能是对建设工程部分进行施工的人；(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；(3)实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系；（4）实际施工人参与的工程范围是“相对独立的单项工程”。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人[1]。
二、诉讼实务中实际施工人的认定
在诉讼中如果请求确认实际施工人身份，一般需要证明的事实包括：（1）存在转包、违法分包、借用资质订立建设工程施工合同的法律关系；（2）实际履行建设工程施工合同；（3）对工程项目有支配地位。具体分析如下：
（1）存在转包、违法分包、借用资质订立建设工程施工合同的法律关系
“实际施工人"这一概念存在的前提是有依照法律法规被认定为无效的施工合同，在主张确认实际施工人的案件中，存在上述三种无效的合同关系是证明实际施工人身份最基本的证据，一般可以通过提供内部承包合同、承包方确认实际施工人的会议纪要等证据予以证明。
在目前的审判活动中，借用资质的实际施工人是自然人，且该自然人作为实际控制人的公司与案件又有关联的，在实质审查中会更加严格。若该自然人以个人名义签订借用资质的合同，又具有自然人和公司股东兼法定代表人的双重身份，不能当然地认为实际施工人就是该自然人。还需要根据项目工程的资金投入，履约保证金投入与退回等情况加以佐证。
（2）建设工程施工合同的实际履行情况
在诉讼中对于实际施工人身份的审查一直是实体审查，建设工程施工合同由谁实际履行是实际施工人身份认定的核心问题。一般在诉讼中，主张实际施工人身份的一方会提供大量的证据予以佐证。根据笔者从公开渠道查询的裁判文书，现列举如下可以作为证明实际施工人身份的证据：①自行组织施工，筹集资金、组织人员、材料采买、租借机械等事项的合同，项目资金的投入与使用记录；②具体的施工资料、施工方案；③案涉工程项目部会议记录；④为履行合同对外联系的函件；⑤招投标文件，投标保证金的交纳情况。
①自行组织施工，筹集资金、组织人员、材料采买、租借机械等事项的合同，项目资金的投入与使用记录
实际施工人自证自行组织施工即实际履行建设工程施工合同，是最高法和各地高院的共识，基本所有相关案例都会对其进行审查。一般自行组织施工包括人员、材料、机械等多个方面，提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容，涉及雇佣、采购、租赁甚至融资等法律关系。项目资金投入记录是认定实际施工人最有效的证据之一，法院审查的重点在于查明项目的真正出资人。在笔者查阅的近期相关案例中，多数主张确认实际施工人身份的案件不被支持的，均是不能举证证明对案涉工程项目成本物化承担实际出资。
②具体的施工资料、施工方案
建设工程的具体施工资料和施工方案一般由实际施工人控制，能够提供相关材料的，可以增加实际施工人身份的可信度。当有多方主张确认实际施工人身份（如可能存在的合营关系、挂靠关系、劳务关系的双方），对于能够提交详细施工资料（如工程进度表、工程量确认单、签证单、验收手续等）、施工方案的，相较于工程合同和结算手续更具有证明力，容易获得法院支持。
在笔者查阅的案例中，对于已经竣工结算的建设工程，同时归入城建档案的，可以调取档案，根据档案中记载的内容佐证，法院对之也予以采纳。
③案涉工程项目部会议记录、联系函件
实际施工人自行组织建设，在案涉工程中名义上一般是项目经理或者项目负责人，无论是转包、违法分包还是借用资质承建工程，转包方、违法分包单位大多数情况只会委派“管理人员”，其余各事项均由实际施工人经手，包括召集、参与开会，因此会议记录是有效能够证明实际施工人参与深度的证据；此外，工程开展离不开书面函件的来往联系，诸如进度提示、签证索赔、设计变更的通知与确认等，都能够反映实际施工人参与施工的细节，也是司法裁判机关在审查施工人身份真实性的重要考量证据。
④建设工程施工合同的签订、保证金的交纳情况
在借用资质订立建设工程施工合同的案件中，实际施工人一般会以被借用资质方的名义进行投标并交纳投标保证金，参与建设工程合同的签订。因此，是否能够提供前期参与项目谈判、标书拟定、保证金的支付记录、沟通记录等，也是判断施工人身份的重要因素。
（3）对工程项目有支配地位
①实际施工人对工程的支配主要表现在组建施工团队、人员管理、工资发放、租赁机械设备、收取工程款等方面。在诉讼实务中，如果主张实际施工人身份的主体与上一手“承包人”存在劳动、劳务关系，诉求一般不会被支持。应当注意，实际施工的工程量也是重要审查对象，一般应当是“相对独立的单项工程”，不宜与总工程量相差较大。对应地，收取的工程款也不应与总工程款相差较多。
②若进行建设的施工人与“上一手承包人”表面上签订的是劳务分包合同，但不止“包工”，而是“包工包料”的，根据其实际投入物料程度，构成“名为劳务，实为违法分包的”，可以认定为实际施工人。建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
③应当注意，虽然实际施工人的施工范围应当是“相对独立的单项工程”，但是这只是一种裁判观点，并没有明确的法律规定作为依据。诉讼实务中仍有部分判例在判定实际施工人身份时，不会以工程量作为判断依据。
注释
[1] 最高人民法院民事审判第一庭《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》445-446页。
根据笔者查阅威科先行数据库（检索日期2024年12月30日），近两年建设工程施工合同纠纷判例共有187,687个，其中，与实际施工人有关的判例共有29,732个，占比15.8%，从数据层面能够反映该问题是建设工程施工合同纠纷中较为有代表性的一类纠纷。实务中，作为原告的工头自然人、分包商等主体在起诉时为维护自身利益，清一色先把建设单位列为共同被告，援引司法解释的相关规定，碰运气般希望能从业主手中尽快取得工程款，尤其是在近年地产行业萧条、连锁导致总包单位、分包单位请款难情况下，更多的分包单位将希望寄托在源头建设单位身上。
但在目前司法实践中，关于实际施工人的范围如何界定、实际施工人行权条件是否应当做限缩解释以及借用资质情形下实际施工人的权利救济等问题仍存在诸多争议和适用难点。本文中，笔者根据现行法律法规、所检索到的司法判例，对上述实际施工人相关问题在诉讼实务中的审判观点进行总结，以供探讨。
一、实际施工人的相关规定
2004年，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）中首次提出“实际施工人”这一概念，开创了我国立法上最早的实际施工人制度：①赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，利于保障农民工的合法权益②明确工程质量责任承担主体包括实际施工人。
2016年8月24日施行的《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，明确“实际施工人"是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。上述被认定为无效施工合同的情形，在实际施工人层面上是指转包、违法分包、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，其中转包和违法分包包括多次转包和层层分包。
2019年，最高人民法院在《民事审判指导与参考》（2019年第2辑总第78辑）中提出对实际施工人的认定规则：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体”。
综上，法律意义上的实际施工人应当有如下特征:(1)实际施工人是实际履行承包人义务的人，即可能是对整个建设工程进行施工的人也可能是对建设工程部分进行施工的人；(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；(3)实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系；（4）实际施工人参与的工程范围是“相对独立的单项工程”。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人[1]。
二、诉讼实务中实际施工人的认定
在诉讼中如果请求确认实际施工人身份，一般需要证明的事实包括：（1）存在转包、违法分包、借用资质订立建设工程施工合同的法律关系；（2）实际履行建设工程施工合同；（3）对工程项目有支配地位。具体分析如下：
（1）存在转包、违法分包、借用资质订立建设工程施工合同的法律关系
“实际施工人"这一概念存在的前提是有依照法律法规被认定为无效的施工合同，在主张确认实际施工人的案件中，存在上述三种无效的合同关系是证明实际施工人身份最基本的证据，一般可以通过提供内部承包合同、承包方确认实际施工人的会议纪要等证据予以证明。
在目前的审判活动中，借用资质的实际施工人是自然人，且该自然人作为实际控制人的公司与案件又有关联的，在实质审查中会更加严格。若该自然人以个人名义签订借用资质的合同，又具有自然人和公司股东兼法定代表人的双重身份，不能当然地认为实际施工人就是该自然人。还需要根据项目工程的资金投入，履约保证金投入与退回等情况加以佐证。
（2）建设工程施工合同的实际履行情况
在诉讼中对于实际施工人身份的审查一直是实体审查，建设工程施工合同由谁实际履行是实际施工人身份认定的核心问题。一般在诉讼中，主张实际施工人身份的一方会提供大量的证据予以佐证。根据笔者从公开渠道查询的裁判文书，现列举如下可以作为证明实际施工人身份的证据：①自行组织施工，筹集资金、组织人员、材料采买、租借机械等事项的合同，项目资金的投入与使用记录；②具体的施工资料、施工方案；③案涉工程项目部会议记录；④为履行合同对外联系的函件；⑤招投标文件，投标保证金的交纳情况。
①自行组织施工，筹集资金、组织人员、材料采买、租借机械等事项的合同，项目资金的投入与使用记录
实际施工人自证自行组织施工即实际履行建设工程施工合同，是最高法和各地高院的共识，基本所有相关案例都会对其进行审查。一般自行组织施工包括人员、材料、机械等多个方面，提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容，涉及雇佣、采购、租赁甚至融资等法律关系。项目资金投入记录是认定实际施工人最有效的证据之一，法院审查的重点在于查明项目的真正出资人。在笔者查阅的近期相关案例中，多数主张确认实际施工人身份的案件不被支持的，均是不能举证证明对案涉工程项目成本物化承担实际出资。
②具体的施工资料、施工方案
建设工程的具体施工资料和施工方案一般由实际施工人控制，能够提供相关材料的，可以增加实际施工人身份的可信度。当有多方主张确认实际施工人身份（如可能存在的合营关系、挂靠关系、劳务关系的双方），对于能够提交详细施工资料（如工程进度表、工程量确认单、签证单、验收手续等）、施工方案的，相较于工程合同和结算手续更具有证明力，容易获得法院支持。
在笔者查阅的案例中，对于已经竣工结算的建设工程，同时归入城建档案的，可以调取档案，根据档案中记载的内容佐证，法院对之也予以采纳。
③案涉工程项目部会议记录、联系函件
实际施工人自行组织建设，在案涉工程中名义上一般是项目经理或者项目负责人，无论是转包、违法分包还是借用资质承建工程，转包方、违法分包单位大多数情况只会委派“管理人员”，其余各事项均由实际施工人经手，包括召集、参与开会，因此会议记录是有效能够证明实际施工人参与深度的证据；此外，工程开展离不开书面函件的来往联系，诸如进度提示、签证索赔、设计变更的通知与确认等，都能够反映实际施工人参与施工的细节，也是司法裁判机关在审查施工人身份真实性的重要考量证据。
④建设工程施工合同的签订、保证金的交纳情况
在借用资质订立建设工程施工合同的案件中，实际施工人一般会以被借用资质方的名义进行投标并交纳投标保证金，参与建设工程合同的签订。因此，是否能够提供前期参与项目谈判、标书拟定、保证金的支付记录、沟通记录等，也是判断施工人身份的重要因素。
（3）对工程项目有支配地位
①实际施工人对工程的支配主要表现在组建施工团队、人员管理、工资发放、租赁机械设备、收取工程款等方面。在诉讼实务中，如果主张实际施工人身份的主体与上一手“承包人”存在劳动、劳务关系，诉求一般不会被支持。应当注意，实际施工的工程量也是重要审查对象，一般应当是“相对独立的单项工程”，不宜与总工程量相差较大。对应地，收取的工程款也不应与总工程款相差较多。
②若进行建设的施工人与“上一手承包人”表面上签订的是劳务分包合同，但不止“包工”，而是“包工包料”的，根据其实际投入物料程度，构成“名为劳务，实为违法分包的”，可以认定为实际施工人。建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
③应当注意，虽然实际施工人的施工范围应当是“相对独立的单项工程”，但是这只是一种裁判观点，并没有明确的法律规定作为依据。诉讼实务中仍有部分判例在判定实际施工人身份时，不会以工程量作为判断依据。
注释
[1] 最高人民法院民事审判第一庭《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》445-446页。