由“工程保证金”向“工程保函”的制度改革

2018年7月6日，住房和城乡建设部在官网发布了《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》（以下简称“《意见》”），就建设工程领域的各类工程担保制度的实施方式征求意见。

工程担保是防范和化解工程风险的重要措施，在现有的操作模式下，基本采用支付或预留保证金的模式进行工程担保。在《意见》中，明确了将推行以“保函”替代“保证金”的制度，并提出了到2020年，各类保证金的保函替代率提升30%的目标。

一、各类工程担保的规定
在《意见》中，将各类工程担保分为以下五类，各相关规定如下。其中，就各类保证金，相关缴纳主体均可以保函的方式缴纳，对于银行保函，建设单位和有关部门不得拒绝，同时，工程保函的保费应计入工程造价。

1. 投标担保
建设单位通过招投标方式选定承包商或总承包单位通过招投标方式选定分包单位时，通常会要求投标人对其合法合规地参与投标程序进行担保，在当今的实践中，主要采用支付投标保证金的形式。在《意见》中，对于投标保函的推行有以下要点：
· 保函金额：投标保函的金额不得超过招标项目估算价的2%，最高不超过80 万元。
· 鼓励将投标人参与围标串标及提供虚假材料等行为纳入投标保函的索赔条件，规范招投标秩序。
· 责任后果：招标人到期未退还投标保证金的，作为不良行为记入信用记录。
2. 履约担保
履约担保是双方在签署了施工合同后，由施工单位对其履行合同义务所作出的担保，在当今的实践中，主要采用支付履约保证金的形式。如施工单位出现违约行为，建设单位有权直接扣除相应金额。在《意见》中，对于履约保函的推行有以下要点：
· 适用范围：依法必须招标的工程项目和民间投资的住宅工程。
· 采用最低价中标的工程应当推行高保额履约保函，保函金额由建设单位在招标文件中确定。
3. 工程款支付担保
根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》、《贯彻落实<国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见>重点任务分工方案》等文件，其均要求了需通过工程款支付担保等经济、法律手段约束建设单位履约行为，以预防出现拖欠工程款的情况发生。
上述文件下发至各地后，各地建设管理部门需对此进行制度落地，湖北省住房和城乡建设厅率先在《关于进一步加强建设领域拖欠工程款问题治理工作的通知》中对全面推行工程款支付担保制度进行了规定，规定总承包单位向建设单位提供工程履约担保的同时，建设单位必须向总承包单位提供等额工程款支付担保，并在施工合同备案时一并提交。

在《意见》中，对于工程款支付担保事宜的推行有以下要点：
· 适用范围：房地产开发项目。
· 主管部门：项目所在地县级以上住房城乡建设主管部门。
· 考量依据：以建设单位的诚信评价结果作为实行工程款支付担保的重要依据，采取差别化的政策，以激励和强化对建设单位的行为规范。
· 责任后果：对于未提供工程款支付担保和预付款的政府投资工程，县级以上住房城乡建设主管部门应加大监管力度，对发现工程款拖欠的工程依法予以停工。
4. 工程质量保证
工程质量保证通常表现为质保金的形式，在2017年7月1日生效的《建设工程质量保证金管理办法》中，相关部门对质量保证金和保函的金额上限下调为了3%。在《意见》中，对于工程质量保函的推行有以下要点：
· 适用范围：住宅工程。
· 保函金额：根据《意见》，工程质量保函的金额不得超过工程价款结算总额的3%。
· 保函期限：与施工合同中确定的工程缺陷责任期相一致。
· 责任后果：建设单位到期未退还保证金的，应作为不良行为记入信用记录。
5. 农民工工资支付保函
农民工工资支付问题一向为工程建设领域的老大难问题，近年来，国家及各地方均通过由施工单位缴存农民工工资保证金（或保障金）和设置农民工工资专用账户（与其他工程款分账管理）等方式对农民工工资的支付进行管理。
· 适用范围：在工程建设中全面推行农民工工资支付保函，并实行差别化管理，连续两年未发生拖欠农民工工资情形的施工企业不用提供农民工工资支付保函。
· 保函类型：见索即付。以此方式可以保证当拖欠农民工工资情况发生时，有关部门可直接从保证人处受偿并向农民工支付。
· 责任后果：对有拖欠农民工工资记录的施工企业，应纳入建筑市场主体“黑名单”，实施失信联合惩戒。根据2018年1月1日生效的《建筑市场信用管理暂行办法》第十四条、第十七条的规定，建筑市场主体“黑名单”与拖欠农民工工资“黑名单”原分别为住房城乡建设管理部门与人力资源社会保障主管部门分别管理的两个“黑名单”，现根据《意见》，两个“黑名单”合并管理，这对原本两个部门间的职能协调与合作提出了挑战。

二、市场发展与监管方式
除以上的分类规定外，《意见》中就工程担保市场的健康发展和有效监管，另拟作出以下市场趋势和监管方式的规定：
1. 大力培育保证人市场

大力培育保证人市场，从事工程担保的保证人应为有资格的银行业金融机构（指分行、支行以上银行）、专业担保机构（指取得资信等级的专业工程担保公司）、保险机构（指经银保监会批准可以从事保证保险业务的保险公司）。
同时，要求保证人应不断完善内控管理制度，不断规范工程担保行为，全面提升工程担保机构风险评估、风险防控能力，切实发挥工程担保作用。以上要求为保证人的工作提出了更高的要求，且有可能加重保证人的责任，因此可能会出现保证人开具保函时过于审慎从而导致保函的推行遇到一定困难的风险。
2. 落实建设资金到位证明

设单位在办理施工许可时，可以出具建设资金到位承诺书，承诺书应列明建设单位具有银行出具的建设资金到位证明或者提供工程款支付保函，各级住房城乡建设主管部门对建设资金落实情况进行监督检查。
3. 推进诚信体系建设
保函的开具与“信用”情况息息相关，在《意见》中也数度提及“信用记录”、“诚信评价”、“黑名单”等概念，现为推行工程保函制度，有关部门拟制定统一的信用评价体系，将各类评价体系进行统一，充分为建设单位、施工单位、监管部门提供便利和服务，并将建筑市场信用评价结果直接应用于工程担保，根据信用状况是否良好适用不同的办事程序，并构建“一处失信、处处受制”的市场环境。
三、保函制度改革的意见和疑问
对于《意见》所述的工程担保方式和制度的改革，本所经研究后，我们认为该制度在实际落地的过程中可能出现一些操作性的问题和困难：
1. 建设单位现金流减少
在实务操作中，不排除部分建设单位将收取以现金方式支付的投标保证金、履约保证金、质量保证金等保证金作为暂缓支付一部分工程款的途径之一，这在某种程度上也成为了该部分建设单位“融资”的一种方式。
在大力推行以保函代替保证金的担保方式后，施工单位等承包商的资金压力将得到较大幅度的缓解；但是，建设单位本可取得的现金流权益将被削弱，在保函并非强制推行的情况下，这可能导致部分建设单位对该项制度的推行存在抵触心理。
在政策落地后，如何更好平衡“保函”与“保证金”的地位，并对建设单位“挪用”保证金行为进行更好监管需相关部门制定更加科学的办事规则。
2. 受偿难度增加
在采用保证金方式进行担保的情况下，一旦出现索赔事由，建设单位或有关部门可以直接在保证金中扣除相应金额从而得以受偿。而保函的受偿程序较为复杂，根据《意见》的规定，仅规定农民工工资支付保函需采用见索即付的保函，其余保函的类型并未加以规定，也即其他类型的保函（投标保函、履约保函、工程质量保函）都可能会对索赔设置或多或少的条件。
这可能导致相应事由发生时，建设单位的索赔无法得到及时、有效的响应，建设单位在与施工单位的谈判中处于不利地位。住房和城乡建设管理部门应联合银保监会等相关主管部门就保函的索赔条件进行更完整和科学的筹划，避免在推行新政的过程中为了维护一方的利益而对另一方造成了损害。
3. 建设单位成本增加
根据《意见》第（六）项，工程保函的保费应计入工程造价，也即承包商在报价时包含保费的金额，这意味着保费最终由建设单位承担，建设单位由本能获得现金流权益变为反而需承担施工单位的融资成本，这对于建设单位来说较为不公平，因此建设单位对于保函制度的推行意愿很可能较为消极。

4. 可能导致工程质量隐患
不同的承包商因其能力、业绩、人员配置等存在差别而可能拥有不同的授信额度，综合实力较好的，容易获得保函的承包商，当然选择保函的担保方式，而综合实力较差的承包商在申请保函时存在更大的难度，因而只能选择支付保证金的方式进行担保。建设单位出于现金流的考虑，很可能更倾向于选择支付保证金的承包商，这将导致能力较差的承包商反而更可能获得施工承包权。
5. 保函类型的选取偏向问题
根据《意见》的第（六）项，建设单位和有关部门不得拒绝银行保函，言下之意，建设单位和有关部门是否具有拒绝工程担保公司保函以及工程保证保险保单的权利？在此情况下，专业担保机构和保险机构的地位可能较为尴尬，出于接受人对银行业金融机构的信任和增加保函被接受几率的考量，建筑企业可能更倾向于向银行申请保函，在此情况下大力培育保证人市场的目标将存在较大的实现难度。
6.担保行为的监管部门权限问题
住房和城乡建设管理部门仅有权对工程建设环节进行监管，而对于实际出具保函的银行、保险公司等单位及出具保函的具体规则并无监管权限，这需要住房和城乡建设部门与银保监等部门共同进行研究并联合发文，以通力配合落实相关制度。

7.专业担保公司体系的设立与监管
根据《意见》，保证人由有资格的银行业金融机构（指分行、支行以上银行）、专业担保机构（指取得资信等级的专业工程担保公司）、保险机构（指经银保监会批准可以从事保证保险业务的保险公司）组成。其中，银行、保险公司均由银保监会进行严格的监管，专业工程担保公司的工程担保业务业已存在，但是其资质的划分以及市场的统一监管并未完成，如何控制担保公司的担保程序、如何设置担保公司的担保额度上限、超额担保所需承担的责任等问题均需要相关部门进行进一步的研究确认，仅通过全国建筑市场监管公共服务平台的报送和公示进行监管是否能起到规范市场的作用值得商榷。
以上为本所对《意见》征求意见稿所示趋势的分析和意见，《意见》的落实对于现今工程担保领域的操作模式将产生较大的影响，本所将对本次征求意见的结果和具体法律法规、操作模式的发展进行进一步的跟踪。