商品房“售后包租”法律风险分析

商品房“售后包租”是指房地产开发企业在项目销售过程中，以在一定期限内承租或代为出租买受人所购该企业商品房的销售商品房的行为。其一般表现形式为在小业主签订购房合同并支付了全部房款后，由开发商或其指定（约定）的第三方将小业主的房屋“租回使用”，同时向小业主支付租金的行为。
一、售后包租模式的法律规定
《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”可见，上述文件对于预售商品房的售后返租问题原则上采取的是禁止的态度。但因《商品房销售管理办法》在法律位阶上仅为部门规章，违反部门规章的规定并不影响合同效力。因此，只要售后包租的相关合同文件不违反《合同法》以及其他法律的禁止性规定，应认定为有效合同。
二、售后回租模式涉及主要法律风险
（一）构成非法吸收公众存款刑事犯罪风险
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）款规定：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”其中，“不具有房产销售的真实内容”、“不以房产销售为主要目的”为触犯该罪名的核心构成要件。若开发商与购房人之间不存在真实房屋产权交易，或者开发商明显以融资为目的而非销售房产为目的进行售后包租的，存在被认定为刑事犯罪的风险。
（二）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房，将面临行政处罚风险
根据《商品房销售管理办法》第四十二条第四款规定：房地产开发企业在销售商品房中采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。如房地产销售项目商未竣工，其采取售后包租或变相售后包租的模式销售房产易面临行政处罚的风险。
（三） 商业运营不善导致购房人预期利益无法实现导致违约或民事赔偿的风险，甚至导致群体性事件发生
售后包租项目通常运营时间长，合同签订时难以预见日后可能发生的商业风险和政策、法律风险。同时，商业项目地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等联系密切。开发商或商业地产管理公司向购房人承诺的高额回报主要依托于商业项目的顺利运行，其经营管理能力直接影响到小业主所购商品房的收益情况。一旦商业项目经营不善，开发商或商业地产管理公司将难以兑现高额回报的承诺。一旦预期的收益不能实现，容易诱发下列纠纷：
1、预期利益不能兑现，购房人也无力偿还相应贷款，届时将引发购房人断供的风险。另外，当开发商或商业地产管理公司无法兑现收益承诺或出现房价下跌等情形时，也不能排除购房人采取断供的方式进行抵制的可能。
2、商业地产管理公司难以兑现对小业主的收益承诺，虽然业主与商业地产管理公司签订出租合同切断了开发商与承租经营方之间的法律关系，使得开发商在法律上对于整体的运营效果不承担任何法律责任，但由于受托经营方实质上是经开发商选定而非购房者自主或公开选聘的，一旦经营不善，租金回报无法达到约定标准时，作为项目的开发商可能会成为购房人的众矢之的，引发购房人群诉或者退房的风险。即便无相关合同义务，亦难以独善其身，不排除因此卷入商业管理公司、经营商、业主之间的连环官司之中。
三、对采用“售后包租”模式的风险防控建议
（一）开发商应注意交易架构的设计和合同条款的设置，以“房产销售”为主要目的，且《商品房预（销）售合同》中应当具有房产销售的真实内容，避免触犯刑事法律；
（二）加强对外发布广告内容的法律审查，避免宣传广告出现升值或投资回报等违规承诺，对房屋的质量、价格、项目情况介绍等内容的描述应当尽量符合实际，避免出现过分夸大事实或虚假广告的内容。同时，强化对销售人员的培训，避免销售人员对购房人作出不符合项目实际的允诺。避免违反《广告法》规定通过媒体、传单、手机短信、公众平台等途径向社会公开宣传。
（三）避免将未竣工验收的房产采取售后包租的商业销售和经营管理模式，避免行政处罚风险；
（四）开发商及其商业地产管理公司应事先充分评估商业项目的经营风险以及自身的商业运营管理能力。同时，充分了解项目所在地的监管政策和尺度，适时调整操作模式，以达到开发商、商业管理公司与购房人共赢的局面；