未约定补偿金额的竞业限制协议效力如何？

【裁判要旨】
未约定经济补偿或约定了经济补偿但未约定具体支付标准的竞业限制协议应属有效。在劳动合同解除或终止时，劳动者与用人单位就经济补偿的具体数额无法达成一致，用人单位实际上按照不低于劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿，同时请求劳动者履行竞业限制义务，或者请求劳动者承担违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。
【案号】
一审：(2014)穗萝法民一初字第281号;
二审：(2014)穗中法民一终字第7547号。
【案情】
原告(被上诉人)：陈云
被告(上诉人)：广州市邦盛生物科技有限公司
陈云于2007年12月21日入职广州市邦盛生物科技有限公司(下称"邦盛公司")，担任区域销售经理，于2007年12月25日签订了为期五年的《劳动合同》。同日，双方签订了《保密及竞业禁止协议书》，约定乙方(陈云)在离职2年以内，应甲方(邦盛公司)要求承担竞业禁止义务，甲方另外支付给乙方一定的补偿金。如乙方违反本协议，应当承担30万元的违约金。2012年12月10日，双方续签了期限自2012年12月21日至2015年12月20日止的《劳动合同》，约定陈云应当保守邦盛公司的商业秘密并遵守竞业禁止的约定，否则必须承担由此给邦盛公司造成的经济损失(详见之前已签订的保密及竞业禁止协议书)。2013年3月18日，陈云以个人原因书面提出辞职，最后工作至2013年4月17日，4月18日正式离职，离职前12个月的平均工资为5734.99元。离职前，双方曾就经济补偿的具体数额与其进行过协商，但未达成一致。
邦盛公司于2013年4月12日分别通过EMS向公司及陈云身份证地址向陈云寄出两份要求其履行竞业限制义务的通知。2013年4月18日，邦盛公司以陈云离职前12个月平均工资5734.99元的44%为标准向陈云工资账户汇出第一笔竞业限制经济补偿金2500元，银行交易明细备注栏载明"竞业限制经济补偿金"。2013年4月25日，该笔款项被陈云退回，交易用途栏载明"退回竞业限制款"，邦盛公司于当日再次向陈云账户支付该笔款项，但交易失败，显示原因为"已销卡"。此后至2014年2月，邦盛公司将每月支付的2500元补偿金提存到广州海珠公证处。
百乐公司也是一家生产食品添加剂的企业，与邦盛公司存在直接竞争关系。陈云离职后入职百乐公司市场部，并于2013年7月代表该公司向原邦盛公司客户推销过相关食品添加剂。邦盛公司于2014年4月11日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、陈云立即停止竞业的违约行为，继续履行竞业禁止义务;二、陈云立即向邦盛公司支付违反竞业禁止协议违约金30万元。
2014年5月18日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开萝劳人仲案字[2014]243号《裁决书》，裁决：一、陈云自本裁决生效之日起立即停止竞业的违约行为，继续履行竞业限制义务;二、陈云自本裁决生效之日起五日内支付邦盛公司违反竞业禁止协议违约金30万元。陈云不服该仲裁裁决，于法定期限内向广州市萝岗区人民法院起诉。
【审判】
广州市萝岗区人民法院认为：陈云与邦盛公司建立劳动关系，双方均应合法、诚信、全面履行，双方合法权益均受法律保护。
本案的争议焦点在于陈云与邦盛公司之间签订的《保密与竞业禁止协议》是否有效。竞业禁止协议中必须明确约定用人单位应向劳动者支付的经济补偿金，未约定的，劳动者有权自主选择是否履行竞业限制义务。陈云、邦盛公司于2007年12月25日所签订的《保密与竞业禁止协议》中仅约定邦盛公司需另外给陈云一定的补偿金，但未明确约定邦盛公司应向陈云支付的补偿金数额，由于双方就竞业禁止协议的必备条款未能协商明确，故此陈云可以自主选择是否履行竞业限制义务。
邦盛公司在陈云离职前向陈云寄送邮件，通知陈云履行竞业限制义务，并承诺向陈云支付每月2500元的经济补偿金，但陈云拒收该邮件，且在离职后拒绝接受邦盛公司向其账户支付的竞业限制经济补偿金，陈云以其行为明确不履行竞业限制义务，表明双方未能就经济补偿金数额达成协商一致的意见，不能视为双方已达成有效的竞业禁止协议。由于陈云与邦盛公司之间未达成有效的竞业禁止协议，邦盛公司要求陈云履行竞业禁止义务及支付违约金缺乏事实和法律依据，陈云请求无须承担竞业限制义务、无须向邦盛公司支付违约金300000元，法院予以支持。
广州市萝岗区人民法院判决：一、陈云无须向邦盛公司履行竞业限制义务;二、陈云无须向邦盛公司支付违反竞业禁止协议违约金300000元。
判后，邦盛公司不服，以《保密与竞业禁止协议》有效、陈云违反竞业限制义务为由提起上诉。
广州市中级人民法院认为：本案的争议焦点是，双方签订的《保密及竞业禁止协议》是否有效，陈云是否违反了竞业限制义务以及应否向邦盛公司支付违约金。
一、关于《保密及竞业禁止协议》的效力问题
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定："对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"竞业限制制度既要保护用人单位的商业秘密、经营状况等商业情报，同时因竞业限制对劳动者的择业自由和生存权构成了一定程度的妨碍，为平衡两者权益，经济补偿便成为必须。因此，在约定竞业限制的情况下，经济补偿可不待当事人约定，自动成为合同的条款。换言之，在当事人约定竞业限制的情况下，经济补偿的给付具有强制性。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款中关于用人单位在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿的规定，其规范意旨即在于此。
本案中，案涉《保密及竞业禁止协议》是基于双方之间的劳动关系而订立，不因2007年双方订立的书面劳动合同的终止而终止。陈云称该协议已经随着上述劳动合同终止而终止，没有依据，该院对其主张不予采纳。陈云称《保密及竞业禁止协议》为格式合同，主要条款不明确，应属无效。查《保密及竞业禁止协议》约定了劳动者在离职后2年内需承担竞业禁止义务及违反竞业禁止义务的违约金，同时约定了用人单位需另行支付经济补偿。该院认为：《保密及竞业禁止协议》虽然未约定经济补偿的具体数额及支付方式，但其仅仅属于合同对价约定不明。合同对价约定不明属合同漏洞，并非合同无效的当然理由，可以通过合同解释、另行协商或其他法定方式加以补充。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款规定："当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。"该规定实际上便提供了一种法定的合同补充方案，即，对于未约定经济补偿的竞业限制协议，劳动者履行了竞业限制义务的，可以按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月确定经济补偿。同时，依据该条亦可知，未约定经济补偿的竞业限制协议是有效的，否则如其无效，劳动者请求支付经济补偿亦失去依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，《保密及竞业禁止协议》虽然是格式合同，但本案并不存在致其无效的法定事由。据此，本案《保密及竞业禁止协议》合法有效，对双方均有拘束力，陈云称该协议无效，对其无法律约束力的主张缺乏依据，该院依法不予支持。
二、陈云是否违反了竞业限制义务
根据固安县参花面粉有限公司出具的《证明》，可知陈云曾向该公司推销过复配面粉处理剂等产品，同时知悉其系邦盛公司的客户。陈云虽主张该公司与邦盛公司存在利害关系，故其证明力低，但未提交相反证据予以证明。根据广州市海珠公证处出具的《2014》粤广海珠第7210号《公证书》及其附件，可知陈云离职后曾以百乐公司销售人员身份从事推销复配小麦面粉处理剂等食品添加剂产品的工作，而百乐公司系与邦盛公司生产同类产品的竞争企业。对此，陈云主张其系在百乐公司拜访朋友，顺势接听了电话，为稳定客户而答话。但该主张与电话内容明显冲突，同时亦与日常生活经验不符。陈云虽提交两份《劳动合同》及社保《缴费历史明细》，以证明其先后入职广州双浩商务服务有限公司、广州铎鑫财务咨询有限公司工作，不存在入职百乐公司工作的事实，但综合本案情况来看，陈云所提交的证据证明力不足，对其主张该院不予采信。该院认定陈云存在入职与邦盛公司存在竞争关系的百乐公司工作的事实，违反了竞业限制义务。
三、陈云应否向邦盛公司支付违约金
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条第一款明确了未约定经济补偿的竞业限制协议的效力，同时明确了劳动者履行竞业限制义务时向用人单位主张经济补偿的标准。本案情形可类推适用上述解释：即当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予经济补偿，用人单位按照不低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，可要求劳动者履行竞业限制义务。
本案中，邦盛公司在陈云离职前与其就经济补偿具体数额进行过协商，在无法达成一致后按照2500元/月向其支付经济补偿。在陈云拒收上述款项同时将银行卡注销的情形下，邦盛公司将经济补偿按月提存至广州市海珠公证处。查该2500元/月的经济补偿约为陈云离职前十二个月月平均工资的44%，不低于法定标准。由此可见邦盛公司遵守了《保密及竞业禁止协议》，履行了自身义务，其作为守约方，有权要求作为违约方的陈云支付违约金。但是，《保密及竞业禁止协议》中约定30万元违约金过高，明显超出陈云的负担能力，斟酌本案具体情形，考虑到陈云在邦盛公司任职期间的收入情况，该院酌情调整为50000元。陈云自2013年4月18日正式离职，至今竞业限制期间已经经过，故对邦盛公司要求陈云继续履行竞业限制义务的上诉请求不予支持。
综上所述，邦盛公司的上诉理由成立，唯其请求违约金数额过高，该院予以调整为50000元。原审判决适用法律错误，该院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市萝岗区人民法院(2014)穗萝法民一初字第281号民事判决;二、陈云于本判决生效之日起10日内向邦盛公司支付违约金50000元。三、驳回邦盛公司的其他诉讼请求。
【评析】
竞业限制，又称竞业禁止，是指对用人单位负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
在商业秘密和知识产权越来越成为用人单位赖以生产和发展的重要资料的今天，对其加以特别保护已经成为许多企业的不二之选，因此竞业限制愈发成为劳动法上的重要制度，但劳动合同法对竞业限制规定较为原则。劳动争议司法解释(四)共用了五个条文，对竞业限制制度作了很大的完善，但仍无法完全满足司法实践的需求，仍然有不少存在较大争议的问题，本案即为其中典型。本案的核心问题是未约定经济补偿或未约定经济补偿具体标准的竞业限制协议的效力问题。笔者评析如下：
一、未约定经济补偿的竞业限制协议的效力
关于未约定经济补偿或未约定经济补偿具体标准的竞业限制协议的效力，理论与实践中主要存在三种观点：
第一种观点认为，此类竞业限制协议无效，可称之为"完全无效说"。理由主要有：一是未约定经济补偿的竞业限制条款显失公平，应当认定无效;二是根据劳动合同法第二十六条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。
第二种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力，即"单方无效说"。例如，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见(2009)》第13条规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第17条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。
第三种观点则认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效，即"有效说"。主要理由在于，认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序、保护用人单位的合法权益;认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益;认定此类竞业限制条款无效不符合劳动合同法第二十三条及合同法关于合同无效的规定。
在上述几种观点中，司法解释采纳了"有效说"。劳动争议司法解释(四)第6条规定："当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。"根据该司法解释起草者的阐释，不主张无效的主要原因，更多的是考虑到如果认定此类条款无效，而劳动者又履行了竞业限制，则劳动者的权利基础反而丧失了，并不利于保护劳动者合法权益。竞业限制所限制的是劳动者的劳动权利，而劳动权利又是劳动者生存的依赖，认定竞业限制无效，虽然从法理上可以言之有物，但实践效果上未必真能起到保护劳动者的作用。
因此，司法解释可以说是在理想与现实之间作出了艰难选择。劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿，即确认未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力。
二、经济补偿是竞业限制协议的当然条款
竞业限制是伴随着商业秘密保护的加强而发展起来的制度，涉及到用人单位的商业秘密保护与劳动者的择业自由之间的价值取舍。由于劳动是生产之基础，故而又关涉劳动者的生存权。作为劳动者在一定时期内不得从事某一职业的对价，经济补偿是劳动者履行竞业限制义务后应当获得的的报酬。
劳动合同法第二十三条第二款规定："对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。"对此，有观点认为该条款中"并约定"的表述表明经济补偿是竞业限制协议中的必备条款，是必须约定的事项，未约定经济补偿则该竞业限制协议因缺乏必备条款而无效，也即，认为该条款为效力性强制性规定。
对此，一方面，上述条文的整体表述是"用人单位可以约定…，并约定…"，法律的用语是"可以"而非"应当"，单独抽出"并约定"这一句而认为这属于法律的强制性规定，依据并不充分。另一方面，法律在规定用人单位可以与劳动者前述竞业限制协议时，额外指出需约定在竞业限制期内按月支付经济补偿，表明经济补偿是竞业限制协议中的必备事项。换言之，竞业限制协议内必然包含经济补偿。
然则，"经济补偿"并不等同于"经济补偿条款"。竞业限制协议内未约定经济补偿条款，并不表明该竞业限制协议下无经济补偿。此时，法律上关于经济补偿的规定自动成为合同内容。从这个角度说，经济补偿的支付具有强制性，但经济补偿条款的约定则不具有强制性。不能混淆"经济补偿"与"经济补偿条款"之间的界限，认为未约定经济补偿的竞业限制协议无效。经济补偿是竞业限制协议的当然条款，当事人对此有约定时，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，则按该约定执行;如果当事人对此未约定，则按照法律的规定执行，劳动合同法关于经济补偿的规定自动成为竞业限制协议中的条款。
三、合同漏洞的补充
现实中，"完美的合同"常常并不可遇，更多的是有着各种不足或漏洞的合同。所谓合同漏洞，是指合同对于某事项应约定而未约定而产生的不圆满现象。易言之，合同的客观规范内容不能包括某种应处理事项。合同漏洞发生的主要原因有三：(1)当事人对于非必要之点，未经表示，例如买卖钢琴而未约定运费由谁负担。在现代社会，由于复杂世界中计划的难度和难以准确预知事件的发生，当事人通常不能草拟出规定有一切未来事项。合同漏洞在所难免，无论当事人多么周到的设计合同。(2)当事人对非必要之点虽经表示，然未获协议，同意保留于合同成立后再行商议。(3)合同的部分条款因违反法律强制性规定或社会公共利益、社会公德而无效。
有漏洞则应当予以填补。补充的规则按合同法的规定，首先由当事人双方协议补充;协议不成的，按照合同有关条款或者交易习惯补充(合同法第61条);仍不能确定条款内容的，按照法律的规定。此处所谓法律的规定，首先是合同法分则中有关填补漏洞的规则，其次是合同法分则中有关填补漏洞的具体规定，再次是合同法总则第62条的规定。所谓合同法分则中填补合同漏洞的规则，例如合同法第139条确立了填补交付期限漏洞的的规则:适用合同法第61条、第62条第4项的规定，填补欠缺交付期限的条款。所谓合同法分则中有关填补合同漏洞的具体条款，例如合同法第160条确定了填补价款支付地点欠缺的规则。
竞业限制协议也是合同的一种，自然也需遵循上述合同法原理及相关具体规定。对于未约定经济补偿或未约定经济补偿具体标准的竞业限制协议，构成合同漏洞，类似于其他合同中的合同价款约定不明。合同漏洞并不会导致合同无效，相反，基于合同法促进交易、提高效率的宗旨，也是应尽量使一个合同有效而非无效。因此，对于竞业限制协议中未约定或未明确约定经济补偿的情形，同样应依合同漏洞补充的规则予以填补。
劳动争议司法解释(四)第6条规定了劳动者履行竞业限制义务的情况下，可以请求用人单位按照其离职前十二个月平均工资的30%支付经济补偿。这实际上就是提供的一种法定的合同漏洞补充规则，即，在双方就经济补偿具体标准未能协商一致而劳动者又履行了竞业限制义务的情况下，按照其平均工资的30%作为经济补偿的支付标准。然则，这一填补规则具有一定的局限，即只就劳动者一方请求支付经济补偿的情形作出了规定，未明确在用人单位支付了经济补偿的情况下，可否请求劳动者履行竞业限制义务。因此在实务中仍存在一定的困扰。有观点便认为，司法解释只规定了劳动者履行竞业限制义务的，可以请求支付经济补偿，未规定用人单位支付了经济补偿的，可以请求劳动者履行竞业限制义务，司法解释的此种作法已然表明了其态度，也即，其对此持否定态度，不认可用人单位此时具有请求权。
我们不赞同上述观点。相反，我们认为，劳动争议司法解释(四)第6条虽然仅规定了劳动者履行竞业限制义务时的情形，但依据该条可以推出如下结论：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，用人单位按照不低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，要求劳动者履行竞业限制协议义务或者违反竞业限制义务的违约责任的，人民法院应予支持。并且，上述推论应属劳动争议司法解释(四)第6条之反面解释、当然解释。就本案的情形而言，用人单位支付经济补偿的标准为劳动者离职前12个月平均工资的44%,超过了30%的标准，应认定用人单位履行了竞业限制协议项下的义务，其请求劳动者履行竞业限制义务或者承担违反竞业限制义务的违约金的，人民法院应予支持。
以上结论，首先，符合权利义务相一致的原则。劳资关系有一定的不平衡性，对劳动者给予适当的倾斜保护是必要的，但不应过度，应坚持双保护原则，不能忽视用人单位一方的正当利益。用人单位支付了不低于法定标准的经济补偿，自然可以请求劳动者履行竞业限制义务，否则权利义务便失去了对应与平衡，对用人单位过于不公。
其次，符合商业秘密保护的实际需要。实践中，单纯的商业秘密侵权之诉往往维权难、胜算低，在侵犯商业秘密益愈多发的情况下，竞业限制成为用人单位保护商业秘密的重要途径。因此，确认未约定经济补偿的竞业限制协议的有效性，同时肯定用人单位在支付了不低于法定标准的经济补偿后请求劳动者履行竞业限制义务的权利，可以增强竞业限制协议对离职雇员的"震慑力"，维持市场竞争秩序的公平。
最后，有利于营造更为诚信的劳动关系。有人认为确认未约定经济补偿的竞业限制协议的效力会使得用人单位滥用该种权利，然则，用人单位请求劳动者履行竞业限制义务的前提是其支付了不低于法定标准的经济补偿，有此经济利益上的约束，用人单位作为理性的市场主体，基于经济利益的考量，此种权利滥用的担忧似乎并不必要，也缺乏现实依据。相反，如果否认该种协议的效力，否认用人单位请求劳动者履行竞业限制义务的权利，则会容易导致劳动者出尔反尔，置已经签订的协议于不顾，作出有违商业诚信的行为，这无疑也背离了竞业限制制度的初衷。