联合体牵头人与其他成员之间法律关系分析

引言
在招投标文件中，常常可以看见“联合体”的字眼，招标文件中一般也会载明是否接受联合体投标，并且会对联合体投标做出详细要求。联合体投标按照要求需要确定联合体牵头人，就会出现牵头人与其他成员之间的法律关系的问题，本文试图通过对此进行简单梳理，以便于大家在进行联合体投标时予以注意，防止发生牵头人与其他成员之间的经济纠纷。
01 “联合体”的概念
根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条的规定，“大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”所谓“联合共同承包”又称“联合体承包”就是指两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。目前，“联合体承包”多出现在一些大型复杂项目中，比如某些规模巨大的工程建设项目，这类项目对投标单位的资金和技术要求比较高，单靠一个投标人的力量往往不够，因此可以联合几家企业集中各自优势，以一个投标人的身份参与投标。
此外，联合体不具备有法人资格，只是一个临时性的组织。虽然它不属于一个法人组织，但是对外投标应以所有组成联合体各方的共同名义进行，也就是前文提到的“以一个投标人的身份参与投标”，不能以其中一个主体或者两个（多个）主体的名义进行，即“联合体各方共同与招标人签订合同”。
02 联合体之间的法律关系分析
因目前与建筑行业联合承包活动直接相关的法律规定相对较少、条文语义亦不甚明确，使得对于联合体法律关系的认定有多种不同的观点。有人认为联合体成员之间应为联营合同关系；也有人认为牵头人和其他成员之间为委托合同关系。在（2018）京民终116号华北建设集团有限公司与北京中电加美环保科技有限公司合同纠纷中，北京市高级人民法院认为“《联合体协议书》和《联合体补充协议》系中电加美公司和华北建设公司作为《总承包合同》的一方当事人，相互之间就如何履行《总承包合同》所进行的内部分工约定，从其合同内容分析，联合体协议与联营合同“共同投资、共同经营、共担风险、共享收益”的宗旨不同，并非联营合同纠纷，故华北建设公司与中电加美公司之间应当属于一般合同关系。”因而笔者也认为，联合体法律关系应当以一般合同关系为主，按照签订的联合体协议确定各方权利义务。
03 联合体牵头人按照联合体协议约定做出的对外民事行为效力及于其他成员
正如前文所言，联合体只是一个临时性的组织，那么联合体的牵头人在履行投标内容时对外签订的合同，其他联合体成员是否需要承担责任呢？
根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款的规定，“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十七条第一款亦规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”
在（2017）甘民申597号南京龙源环保有限公司因与江苏源汇环境工程有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利郎科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审中，南京利郎公司作为联合体牵头人进行具体施工，为完成施工工程与江苏源汇环境工程有限公司签订《工程合同》。虽然依据合同相对性原则，《工程合同》约束的是南京利郎公司和江苏源汇环境工程有限公司。但甘肃省高级人民法院认为“虽然南京龙源公司与南京利郎公司在其他民事活动中，主体地位独立，而在其共同组成的联合体工程施工行为中，主体难以绝对独立。南京利郎公司系“利郎龙源”联合体的牵头人、具体施工人，南京利郎公司因中标施工工程产生的债务承担主体为“利郎龙源”联合体，但“利郎龙源”联合体并不具备法人的主体身份，其没有独立承担民事责任的行为能力。参照南京龙源公司与南京利郎公司签订《联合体协议书》中对招标人承担连带责任的约定，南京龙源公司与南京利郎公司对其组成联合体后中标并具体施工工程中产生的债务，应当由联合体“利郎龙源”组成成员各方共同承担”。
在（2018）最高法民申2976号四川省冶金设计研究院、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷再审中，最高法院认为“虽然本案中联合体投标、中标的行为因违反《中华人民共和国招标投标法》第三十一条的规定属无效，华硅公司单方与德铁公司签订的《工程总承包合同》以及华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》均属无效，但不影响川冶设计院和贵冶公司依据《联合体协议书》就联合体的对外行为承担责任。”由此可以看出，即使联合体的“中标行为”无效，也并不影响联合体牵头人的对外行为及于其他成员。
因此，联合体牵头人在办理投标事宜时的对外行为会被认定为受委托的法律行为，其效力及于联合体其他成员，因而对于联合体牵头人的选择也应当更加谨慎。
04 联合体牵头人的选择
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条的规定，“联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”以及第四十五条的规定，“联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的保证金，对联合体各成员具有约束力。”在一般的工程建设项目施工招标投标过程中，联合体牵头人主要承担的职责包括：负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作；向招标人提交授权书；以牵头人的名义提交投标保证金。
基于牵头人的职责和实践中可能出现的潜在问题，笔者认为在选择联合体牵头人时可以多注意以下两个方面：
1、注重联合体牵头人的资金能力，尽可能选择实力强劲的牵头人。首先，联合体牵头人需要以自己的名义提交投标保证金。其次，正如前文所述，联合体多出现在一些大型复杂项目中，对于资金和技术的要求都比较高，且在以联合体的形式进行投标的情况下，牵头人的对外行为及于联合体其他成员，因而需要对牵头人的资信情况进行了解，选择信用良好运行正常的牵头人，将有利于更好地维护己方利益。
2、注重联合体牵头人的谈判能力。联合体牵头人主要承担的职责是负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作以及向招标人提交授权书。从其职责中不难看出，牵头人是总发包人和各联合体成员之间的主要联系纽带、沟通纽带。故而，选择谈判能力更为强劲的成员做牵头人更容易保障各联合体成员的合法权益。
05 重视联合体协议的签订，避免联合体成员之间发生纠纷
联合体协议绝不仅仅是招投标文件要求的一种形式，它不仅是联合体成员委托牵头人代表联合体全体成员进行投标和办理与投标相关事宜的授权书，还是约定联合体成员权利义务的合同书。
根据招投标项目的内容不同，联合体成员在项目中承担的工作任务有所不同。常见的有情况有，联合体成员中有负责施工设计的设计公司，也有负责施工的施工企业。施工企业可能由数家专业施工企业组成，也可能由几家企业各负责一部分工程项目的施工。无论何种情况，都会涉及一个问题，项目投标时是按照一个整体来报价的，在整体报价中可能对于联合体各成员负责的项目并未加以区分。实践中也常出现联合体成员之间有极大信任度，委托牵头人对全部招标项目进行造价概算以确定投标报价，牵头人在进行概算时，计价的某些材料或工程量在清单中单价偏高或偏低。在以总价中标后，对工程项目在联合体成员之间根据概算确定的中标价进行分劈合同价格时，可能导致某些联合体成员负责的项目对应的价款偏低，严重损害了联合体成员的利益。
如果联合体协议未能就联合体各成员所负责项目的报价进行明确的约定，只是给了牵头人比较宽泛的授权，那么一旦出现上述情况就不能很好的维护联合体成员的利益。
笔者建议，在进行联合体投标时一定要重视联合体协议的签订，不能流于形式，在向投标人提交的联合体协议可以简化，但一定要再签订一份详尽的补充协议，将各自权利义务约定清楚。虽约定由牵头人提交投标文件并代表联合体办理相关事宜，但对于牵头人的代表行为要通过联合体协议加以约束，可以约定对于重大事项需要联合体成员书面认可后，牵头人方可办理。为了避免分劈中标价款纠纷，可以在确定投标报价前，将报价按照各联合体成员负责的项目进行分劈，取得各成员的书面认可后再进行投标报价。
联合体共同投标，共同完成合同内容，本意是各尽其能协作共赢，但只要是合作就难免会出现问题，只有增强法律意识，约定好彼此间的权利义务，才能更好地合作，取得更大的成绩。