瑕疵出资解决方式之出资置换

导读
众所周知，公司上市或“新三板”挂牌均要求实缴出资，以非货币出资的需办理完毕财产权转移手续，因此，出资问题是公司上市或“新三板”挂牌需首先核查解决的问题。本文拟结合相关上市公司案例对“出资置换”在解决瑕疵出资（主要是非货币出资）问题中的实操问题进行探析。
一、出资置换的法律依据
出资置换是指股东以货币或新的B资产置换存在出资瑕疵的A资产的行为。目前，尚无相关法律、法规或规范性文件对出资置换进行明确规定。根据《公司法》第三条之规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”，即股东完成出资后，用于出资的货币或资产即成为了公司的财产，股东不得随意取回其出资资产。出资置换是否违背了上述法律规定？笔者认为，出资置换是以新的没有权利瑕疵的资产替换原瑕疵资产、而非单向取回原资产的行为，该种情况下，公司的注册资本没有减少、总资产也没有减少，故并未违反《公司法》第三条之规定。
因此，在法律、法规或规范性文件没有明确规定，且未违反法律、法规的强制性规定的前提下，股东可以通过出资置换的方式解决公司出资瑕疵问题。
二、出资置换的相关案例
根据公开渠道检索的资料，笔者发现，出资置换是上市公司解决出资瑕疵（主要是非货币出资）经常采用的方式，详见下述案例：1.恒大高新（002591）恒大高新（恒大有限）申请公开发行上市时，证监会反馈意见要求：请保荐机构和发行人律师进行核查并对2005年恒大有限股东以现金置换房产，置换的背景原因，在确定置换价格时是否充分考虑了房产升值（如有）的因素发表意见。
恒大高新首次公开发行股票及上市的法律意见书称：“根据发行人于2008年5月27日出具的《关于2005年变更出资方式的情况说明》并经本所律师核查，恒大有限各股东以现金置换房产的主要原因：其一，为规范恒大有限2002年增资时的出资瑕疵，2002年恒大有限股东以该16套房产用于出资后，考虑到出资房产均为居民区中商品房，虽出资后一直用于公司员工办公，但显然不适宜长期作为公司的办公场所，故上述房产一直没有办理过户手续；其二，恒大有限随着公司业务规模的不断快速扩大，拟寻找和新建适合规模的办公场所，恒大有限为此于2003年6月27日已和高新区管理委员会就出让位于南昌高新区城东二一路以南的地块签订了《国有土地使用权出让合同》，并已于2005年6月完成了办公场所的建设；其三，由于新办公场所已经建成投入使用，该16套商品房临时办公场所的功能丧失，对于公司来说，继续长期持有上述房产以取得有限的投资价值意义不大，而且当时公司面临流动资金的缺口。
经查核，恒大有限股东2002年以17套房产出资时，江西佳明会计师事务所于2002年3月26日出具《房地产价格评估报告》（赣佳会[2002]评字第005号），以2002年2月28日为评估基准日，对上述出资房产的市场公允价值评估为人民币327.19万元，评估结果有效期为1年，自2002年2月28日至2003年2月27日。据之，上述房产的平均单价为人民币1,902.02元/每平方米（单价=评估总价/房产合计说总面积）。
经核查，恒大有限股东结合当时的市场情况及本次置换的目的协商确定了本次置换的定价，即以2002年出资时17套房产的评估价值人民币327.19万元置换其中的16套房产，该16套房产2002年用于出资时的评估价值为人民币301.83万元，截至2005年5月31日的账面净值为人民币267.62万元，差额部分计入资本公积。
经核查，2002年用于出资的17套房产中，胡恩雪用于出资的南京东路480号A栋4201室房产于出资当时已登记在恒大有限名下……，从权属变更角度而言不存在出资瑕疵，且2005年以现金置换房产时，该处房产系作为恒大有限工商注册地址登记，故此，未将该处房产纳入现金置换范围。同时，出于保护恒大有限及股东权益的考虑，将17套房产的评估总价作为置换16套房产的定价。
经核查，鉴于恒大有限股东于2002年出资后，恒大有限始终将该等出资房产用于办公，而非出于投机投资性目的持有，所以2005年以现金置换房产时未充分考虑房产升值的因素。虽然恒大有限股东2005年以现金置换房产出资时并未按照当时市场价格重新评估作价，但由于出资房产所处地区自2002年出资时至2005年置换期间房产升值不明显，置换价格与市场价格基本一致。
综上所述，本所律师认为，恒大有限股东2005年以现金置换房产的置换价格公允、合理，不存在损害或侵占公司及股东利益的情形。”
根据以上案例：以货币出资置换房产出资时，（1）应当充分说明置换原因；（2）应当考虑置换时房产的市场价格，置换价格应当公允、合理，不能存在损害或侵占公司及股东利益的情形。
2.天虹股份（002419）1993年12月28日，中航技深圳与香港五龙签订了《关于深圳天虹商场有限公司扩大投资之补充合同书》（以下简称“94年合同”），约定双方对深圳天虹追加投资人民币7,489万元，其中，中航技深圳以其拥有产权的中航苑2号大厦一至二层（面积为4,650平方米）从1994年5月至2000年5月共72个月的房产使用权作价人民币3,840万元投入。1994年1月8日，深圳市引进外资领导小组办公室以深外资办复[1994]23号文，批准了上述深圳天虹增资事宜；深圳天虹于1994年2月1日换领了深圳市工商行政管理局核发的注册号为工商外企合粤深字第100377号的《企业法人营业执照》。
就上述中航技深圳在深圳夭虹1994年的增资中以房产使用权出资的情况,为了更好地体现对天虹商场（天虹股份曾用名）投资者和债权人利益的保护，中航技深圳、天虹商场以及天虹商场其他股东于2008年9月5日签署《协议书》（以下简称“08年协议”），约定：中航技深圳在94年合同项下应履行的出资金额为人民币3,840万元；中航技深圳以现金方式履行和完成其在94年合同项下的出资义务；原出资方式所形成的资产及天虹商场的股权比例和总股本维持不变。经核查，中航技深圳已于2008年9月27日以现金方式一次性向天虹商场支付人民币3,840万元。
根据天虹股份首次公开发行股票并上市的法律意见书：中航技深圳以现金方式出资符合现行《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《公司法》的规定。同时，中航技深圳补充出资的行为没有违反法律法规的禁止性规定。此外，根据08年协议的约定，中航技深圳以现金补充出资的做法已经获得天虹商场以及天虹商场其他股东的一致同意。该协议为签约各方当事人的真实意思表示，且没有违反法律的规定，该协议合法有效。
根据以上案例：（1）上市公司以货币置换房产使用权出资的方式没有违反法律的禁止性规定；（2）以货币方式出资置换房产使用权出资取得了其他股东的一致同意，履行了相关法定程序；（3）与恒大高新不同的是，天虹股份系房屋使用权出资，故天虹股份2008年进行置换时，没有按照房产最新的市场价格进行置换，而是以1994年房屋使用权作价金额置换。
3.嘉事堂（002462）2009年8月，嘉事堂申请上市时，证监会反馈意见为：请保荐机构和发行人律师核查并披露有限公司设立时中青实业变更出资的原因，并对有限公司设立时是否存在出资不到位情形，是否存在纠纷或潜在问题发表明确意见。
嘉事堂前身嘉事实业有限责任公司于1997年4月22日成立，注册资本为6,022.79万元，其中中青实业以实物出资2,422.79万元（中青实业总部大楼房屋建筑、土地和机械设备的一部分），占注册资本的40.23%。会计师事务所对各发起人出资出具了验资报告，中青实业的实物出资也已经评估并由中介出具了资产评估报告。国家国有资产管理局对资产评估出具了确认批复。嘉事实业有限责任公司成立时，中青实业投入的实物资产包括房屋建筑、土地和机械设备，房屋建筑系中青实业总部大楼的一部分，土地即为该部分房屋所对应的土地，机械设备主要是与房屋配套的设备，如电梯、空调等。由中青实业总部大楼占用的土地为国家划拨的建设用地，中青实业出资时该土地尚未办理土地使用权出让手续，并且在短期内仍然无法办理，为了保护其余股东的利益并确保嘉事实业有限责任公司股东会审议通过，中青实业于1998年3月5日对嘉事实业有限责任公司进行了出资置换，用现金2,422.79万元置换之前的实物出资，会计师事务所对该出资变更事项出具了验资报告。
根据嘉事堂首次公开发行股票并上市的法律意见书，中青实业变更出资事项经嘉事实业有限责任公司股东会审议通过，并经验资机构验证出资到位。中青实业对嘉事实业有限责任公司的出资真实有效，不存在出资不到位的情形，亦不存在纠纷或潜在问题。
根据以上案例：（1）出资置换应当由股东会审议通过，即履行相关程序；（2）出资置换后，由验资机构验证出资到位。
三、出资置换的实施主体问题
如果在出资置换时，瑕疵出资股东已将股权转让，出资置换由瑕疵股东实施，还是由现股东实施，可以参考以下上市公司的案例：格林美（002340）申请上市时，证监会提出以下反馈意见：请律师对与发行人股东以现金置换“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利有关的情况进行了核查，并就出资主体与补现金主体不是同一个主体的原因补充披露。
2001年12月，循环科技与自然人许开华、王敏、聂祚仁、郭学益四人共同出资设立格林美环境，申请注册资本2,000万元。其中，股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作为出资投入格林美环境。该专利投入格林美环境后，未办理权属人变更登记手续，后于2005年2月2日因欠缴年费被终止，无法补办专利权属人变更手续。因此，该项出资行为依法应当予以规范。但是，由于许开华已于2006年9月1日经深圳市宝安区贸易工业局批准，将其持有格林美有限的全部股权转让给汇丰源，无法继续以股东身份履行相关义务。为此，格林美2008年1月20日召开的2008年第一次临时股东大会审议通过了《关于由深圳市汇丰源投资有限公司以货币置换原股东许开华以一种动力电2-2-10池极板用穿孔钢带实用新型专利作价的出资的议案》，同意由汇丰源以108万元货币置换原股东许开华以“一种动力电池极板用穿孔钢带”实用新型专利作价的出资。由此导致出资主体和补现金主体不是同一个主体。
根据格美林首次公开发行股票并上市的法律意见书，上述出资置换行为是有关各方在平等、自愿的基础上达成的合意，是一种规范出资的行为，并已于2008年3月14日在深圳市工商行政管理局核准登记，是合法、有效的。同时，由于汇丰源是许开华、王敏夫妇实际控制的企业，且汇丰源已承诺不会就此向许开华追索，因此，上述出资主体和补现金主体不是同一个主体不存在潜在的法律风险，也不构成发行人本次发行上市的障碍。
根据以上案例：
（1）原股东的股权已经转让给受让方，原股东无法继续以股东身份履行相关义务，而是由现股东进行置换，由此导致出资主体和补现金主体不是同一个主体。
（2）根据《公司法解释三》第十八条的规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”
参考证监会的反馈意见，以及公司法解释三的规定，可以要求现股东进行置换，也可以要求原股东进行置换。但是从操作简便的角度考虑，建议由原股东置换出资。原因如下：第一，出资房屋登记在原股东的名下，由原股东置换出资房屋，法律关系更为清晰；第二，原股东置换后，避免了现股东向原股东追索的步骤。当然，原股东、现股东如果在股权变更时有明确约定，则根据约定操作即可。
四、出资置换的程序问题
(一）确定置换价格
首先，出资置换应当遵循“等质置换”或“等价置换”的原则，即注入公司的资产和剥离出去的资产在质地和价值上应是相当的，其最终目的是要兼顾出资人、债权人和企业三方的利益。出资置换不能造成公司实际财产的减少，进而影响债权的实现，不能使其他股东的利益受损。
其次，参照上市公司及证监会对恒大高新的反馈意见，证监会在进行审核时，会关注以货币出资置换房产出资是否考虑了房产升值的因素。
最后，根据《公司法》第二十八条之规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”股东应当足额缴纳出资，以非货币财产出资的，应当办理财产权转移手续，瑕疵出资股东应当为出资置换向公司和其他股东承担相应的责任。
综上，置换价格应当考虑原出资资产市场增值的因素，参考原出资资产目前的市场价格进行置换，并符合以下要求：
1.考虑置换时房产的市场价格，置换价格应当公允、合理，并兼顾了出资人、债权人和企业三方的利益；
2.符合公司法对股东缴纳出资的要求。
（二）履行内部审批程序
出资置换涉及公司全体股东利益，应当召开股东（大）会对相关事项进行表决，另需就本事项可能产生的风险作出充分说明与承诺。
（三）履行验资程序
针对出资置换问题，公司应聘请专业的会计师事务所进行验资并出具验资报告，证明目标公司的出资已经实缴到位。
（四）进行资产处置及公司账目调整
出资置换后，如果涉及账目调整，则应相应的调整公司账目。
（五）办理工商变更登记机关程序
根据《公司登记管理条例》之规定，公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、股东或发起人的姓名或名称。据此，在公司股东、注册资本不变的情况下，出资置换本身不会导致上述任一登记事项发生变化，因此，资产置换不需要办理变更登记。但是，出资置换会导致股东出资形式的改变，而出资形式是公司章程的必备条款，出资置换就必然要修改章程。因此，目标公司应当召开股东（大）会，修改公司章程相关条款，并将修改后的章程报登记主管机关备案。
结语
1.根据目前的法律规定，及参考上市公司的做法，可通过出资置换的方式解决目标公司资产出资瑕疵问题。
但是置换价格应当公允、合理，不能存在损害或侵占公司及股东利益的情形。
2.目标公司既可以要求现股东置换出资，也可以要求原股东置换出资，但是从操作简便的角度考虑，建议由原股东置换出资。
如有协议的明确约定，则根据协议约定操作。
3.出资置换应当履行内部决策、验资、工商变更等相关程序。