商业秘密维权实务系列——（二）揭开商业秘密的“神秘面纱”

在品牌咨询公司Interbrand公布的“2019年全球最具价值品牌排行榜”中，诞生于1886年的“可口可乐”以633.65亿美元的价值位列第五。据统计，大约每秒钟有19400瓶可口可乐饮料在全球范围内被售出。自可口可乐诞生之日起，在历百余年而经久不衰的发展史上，其不为人知的“神秘配方”功不可没。商业秘密是企业核心竞争力的关键所在，其重要性不言而喻。那么，商业秘密到底是什么？它以何种形式存在？可口可乐“神秘配方”的成功经验是否可复制？本文将结合司法案例，对常见的商业秘密进行梳理。
01商业秘密分类
根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
从上述规定看，商业秘密本质上是一种信息，而非权利。《反不正当竞争法》及相关法律法规对商业秘密的保护，其本质是对企业技术和经营信息的保护，打击的是不当获取、使用、披露商业秘密的行为。《反不正当竞争法》明确了商业秘密包含技术信息和经营信息两大类，但对于“信息”本身，法律并未做具体规定。当然，法律也难以对纷繁复杂、日新月异的技术和经营信息进行明确限定。
根据《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引（2015修订）》（以下简称“操作指引”）第二节第10条之规定，技术信息主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。
上述《操作指引》指出经营信息主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。同样，经营信息可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。
那么，在企业实际经营中，技术信息、经营信息具体的表现形式是什么？法院又是如何认定的？
02技术信息的表现形式及认定
技术信息，顾名思义，是企业从事其所属领域所需的，企业赖以享有竞争力、能够实现生产制造目的、解决技术问题的技巧、方法和知识等。
河南省高级人民法院认为：“构成商业秘密的技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案。包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息。” （详见《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》）
司法实践中，技术信息常见的表现形式有以下几种：
①技术图纸
在南京市中级人民法院（2011）宁知民终字第001号侵害商业秘密纠纷案中，技术秘密涉及某粉末成型设备相关部件的技术参数。诉讼中，权利人提供了其生产中所使用的技术图纸，并且图纸上标明了具体参数和尺寸。经鉴定，确认技术图纸中载明的部分参数不为公众所知悉。因涉案技术并非个别零件的尺寸，也并非产品的尺寸、结构、材料和部件的简单组合，而是在生产工艺上具有明显进步、能够给权利人带来行业内竞争优势和经济利益的技术；并且经权利人采取了有效的保密措施。法院最终认定涉案技术构成权利人所享有的技术秘密，侵权方应停止侵害，并承担赔偿责任。
在浙江省高级人民法院（2010）浙知终字第88号侵害商业秘密纠纷案中，权利人主张的商业秘密为“轴承套圈车削自动线”技术图纸，其提交的包括“进给油缸”、“前端盖”、“活塞杆”、“活塞缸体”在内的四份图纸，反映了“轴承套圈车削自动线”中四个零部件的基本技术指标和加工工艺。上述技术信息符合“不为公众所知悉、具有经济利益及实用性、采取了保密措施”等构成要件，因此被认定为商业秘密。最终，侵权人被判停止侵权、删除电子技术信息，并承担赔偿责任。
②生产设备和工艺
在河南省高级人民法院（2017）豫民终956号侵害商业秘密纠纷案中，涉案技术秘密包含某生产装置和生产技术。经鉴定，确认涉案“2-甲基吡啶的反应器结构”这一生产设备构成不为公众所知悉的技术信息；关于涉案生产工艺，通过对反应原料、反应设备及特点、反应关键原料配比、温度和压力等反应控制条件等方面的分析，亦确认其不为公众所知悉。最终认定构成商业秘密中的技术信息。
涉及生产工艺的技术信息，在侵权比对方面，也即认定被诉侵权技术与保密技术之间是否构成相同或者实质相同的问题上，在《反不正当竞争法》及相关司法解释没有可操作规定予以指引的情况下，该案引用了《专利法》及相关司法解释中关于判断专利侵权的方法。通过对两者具体实施手段、实现的功能与效果等方面进行比对，法院最终认定被诉侵权技术与保密技术之间构成相同或实质相同，从而认定侵权成立。
③产品配方
在广州知识产权法院（2017）粤73民终457号侵害商业秘密纠纷案中，涉及一种磨牙棒的生产配方和工艺。原、被告双方曾因同一产品配方涉及侵害商业秘密诉至法院，权利人的诉讼请求在当时得到了支持。该案中，权利人坚持认为援引原判决即可认定被诉侵权人使用了其产品配方，进而既不申请鉴定证明其所主张的商业秘密是否满足相应的成立条件，也不同意鉴定、不提供检材。法院经审理认为，涉案产品的生产日期晚于前案审理中所认定的侵权期间，而磨牙棒产品的配方和工艺并不具有唯一性。那么被诉侵权产品的生产技术（磨牙棒的配方和工艺流程）是否与权利人的商业秘密相同或实质相同的举证责任，应当由权利人承担。最终因权利人未能举证，承担败诉后果。
相同的原、被告，前后因相同主题的产品配方发生商业秘密侵权纠纷，出现了截然相反的两种结果。根据法院的判决精神，我们可以确认的是，权利人完成相应的举证责任，是产品配方作为技术秘密受到保护的前提。
④实验成果
在最高人民法院（2014）民申字第437号侵害商业秘密纠纷案中，事实认定部分涉及对涉案“中药杀菌净”技术成果形成时间的认定、以及确认被诉侵权人是否具备接触和掌握该技术信息的条件。根据涉案权利人提交的证据《中药制剂“杀菌净”试验情况》中载明的试验起始时间、参与人员等细节，法院确认侵权人离职前作为课题组的主要成员具备接触和掌握技术信息的条件，最终认定涉案侵权行为成立。该案中，《中药制剂“杀菌净”试验情况》这一对涉案技术试验开展情况的书面记录，非常直观地呈现了技术成果的研究和形成经过，也客观地体现了相关实验活动的参与、经办和负责人员，因而成为了权利人获得胜诉判决不可或缺的因素。
03经营信息的表现形式及认定
如果说技术信息解决的是企业发展中与产品的生产制造、产能的提高、技术目的实现等相关的问题，经营信息则往往与企业管理、客户信息、营销策略、商业机会获得等企业经营管理问题息息相关。
河南省高级人民法院认为：“构成商业秘密的经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。”（详见《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》）
①利润分析报告
最高人民法院（2013）民三终字第6号侵害商业秘密纠纷案涉及某房地产开发项目，权利人主张“关于在某地存在一项含有具体土地价等利润分析情况的房地产开发项目的经营信息”为其商业秘密。最高法院在判决中认为：权利人所主张的商业秘密以两份项目利润分析报告作为载体，报告中载有的涉案房地产项目成本利润分析等有关信息，是权利人从海量的房地产开发信息中通过筛选、调查、与政府磋商、分析等特定经营活动获得的，符合商业秘密“不为公众所知悉”的认定条件。该两份项目利润分析报告，可以为房地产开发企业选择投资项目、做出投资决策提供帮助，故对于报告的所有人而言具有实用性，并能为其带来经济利益。结合权利人采取了相应有效保密措施，最终认定商业秘密成立。
②客户名单
商业秘密侵权纠纷不乏因员工离职后继续使用原单位的客户信息而发生。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
以天津市高级人民法院（2013）津高民三终字第46号侵害商业秘密纠纷案为例。法院经审理认为，涉案权利人提供的客户名称、与客户确认的产品图纸、客户交易的产品型号、交易发票，并且结合《司法会计鉴定报告》以及刑事案件材料中相关客户的陈述，可以认定相关客户是与权利人保持长期稳定交易关系的特定客户。权利人付出劳动获得了上述公司的产品规格型号、价格策略、交易习惯等信息，具备非公知性。
浙江省高级人民法院（2004）浙民三终字第156号案对客户名单也作了相关认定：客户名单中记有大量的单位名称、地址、账号、相关人员姓名、电话等内容，从每一独立内容看，部分可以从公共领域，如黄页号码簿等资料中获悉。但是，上述材料大量汇集，权利人是付出劳动的，是经过独特积累、收集、整理的，上述信息亦是能够对权利人参与市场竞争带来优势的，故该客户资料构成商业秘密。
客户名单不同于技术信息，实践中，因大量“客户名单”是从公共信息中搜集和整理而来，被诉侵权人也往往据此主张客户名单属于“公知信息”。因此，对客户名称、地址、联系方式的简单整理难以构成法律意义上的客户名单。一般而言，能够被视作商业秘密加以保护的企业客户名单，应当承载了权利人长期投入的努力和积累，且要求相关信息能够与公开信息在客户偏好、个别要求等深度信息上具备明显的区别。
看似神秘的商业秘密并非虚无缥缈的存在，它可能是技术研发过程中一次试验数据的有效记录，也可能是经过反复的商务谈判、信息筛选之后形成的商业计划。商业秘密的有效保护应当以企业对自身的技术或经营信息具备充分的了解为基础。然而现实中，企业商业秘密具体表现形式、载体均不胜枚举。本文的分析旨在尽可能地将商业秘密这一抽象概念形象化。商业秘密维权实务系列，下期分享保密义务那些事儿。