四问便利终止

不久之前，笔者代理了一起买卖合同纠纷的案件，在该案件中笔者作为被告方与原告围绕便利终止条款展开了激烈的争斗，争斗过后笔者仍对便利终止有四个疑问，将分两篇与大家探讨，今天是第一篇，共有三个问题。
案件情况
2014年10月，乙公司中标甲公司工程项目全厂电气电缆桥架采购项目，随后双方签订采购合同，合同第20.3条约定“便利终止：甲方可在任何时候出于自身的便利向乙方发出书面通知全部或部分终止协议而无需向乙方支付任何补偿或赔偿。”合同生效后，项目因政策原因停工两年。2016年复工后，乙公司由于进行集团化改制，将电气电缆桥架业务转移给其下属全资子公司丙公司，因此要求将采购合同主体变更为丙公司。甲公司认为其变更采购合同主体的行为违反了《招标投标法》第四十八条的规定，属于违法转包，不同意变更请求。随后乙公司同意不再进行变更，仍由乙公司执行采购合同。但是，甲公司认为乙公司已无制造生产桥架的能力，出于业主便利，于2017年12月单方终止采购合同。乙公司则认为自己已经同意不变更合同主体，仍按照采购合同执行，甲公司终止合同属擅自解约，应承担违约责任，并于2018年5月提起诉讼，要求甲公司赔偿各项损失共计1888万元。最终法院判决驳回乙公司的全部诉讼请求。
上面的案例，简单来说其实就是下面这段对话：
乙：“大哥，我把手艺都传给儿子了，你托我办的事，现在都交给我儿子办行不行？”
甲：“不行，你这是招标招来的，还得你亲自办！”
乙：“那好吧，还是我来办。”
甲：“不行，你把手艺都传出去了，你自己现在不会办了，你儿子又不能办，那你们都别办了！”
乙：“你这欺负人，你说不办就不办么？法官，你来评评理！”
法官：“你们当初都商量好了，甲可以随便说不让你办就不让你办，你是同意的，现在甲随便了一下，没问题啊，你输了！”
大家肯定会有疑惑，明明是甲太随便了，可为什么是乙输了？
笔者认为这个首先得从便利终止的源头说起。便利终止条款( Termination for Convenience Clauses) 最早出现在美国内战时期的美国政府合同中，通常这样规定:“当政府认为合同终止最有利于政府利益( 政府利益最大化) 时，政府有权全部或部分终止合同项下任何义务的履行。”产生这样的条款主要是政府将其作为可以随时停止大规模战争物资采购的一种手段。1917年，美国议会通过《紧急拨款法案》，该法案授予总统一项权力，即总统认为现存的或者未来的合同终止会让政府利益最大化，该合同可由政府终止。1967年美国对联邦采购规范进行修订，其中规定在大部分的联邦采购和建筑合同中强制使用便利终止条款。随后，美国建筑师协会标准合同文本中也开始广泛使用便利终止条款。2010年左右，随着我国一些大型央企走出国门，便利终止条款也开始出现在国内一些建设工程施工合同中，通常这样规定：“业主可在任何时候出于自身的便利向供货方发出书面通知全部或部分终止协议而无需向供货方支付任何补偿或赔偿，终止通知应明确该终止协议是出于业主的便利，并明确协议终止的程度，以及终止的生效日期。在此情况下，采购方应向供货方支付订单中已执行部分的、应支付给供货方的款项。”
我们可以发现，便利终止本来是政府在特定情况下维护国家利益的一种强权手段，生来就是不平等的，但因为对采购方极为有利，慢慢演变成了一种卖方不得不接受的合同条款。可是这样的条款，真的合法么？
对于这个问题，法院在本案中作了如下解释：双方签订的《采购合同》约定甲公司享有便利终止合同的权利，该合同条款是在双方当事人充分协商的基础上签订的，是当事人意思自治、契约自由的充分体现，且没有违反法律禁止性规定，没有损害他人的合法权益，理应得到尊重和遵守。乙公司作为商事主体，在订立合同时应对该条款的法律后果有充分认识，其在《采购合同》落款处盖章，是其同意接受该条款约束的承诺，故其应尊重该条款并受该条款的约束，且乙公司在《采购合同》签订后一年内未行使撤销权。故对乙公司认为《采购合同》中第20.3条显失公平的主张，本院不予支持。
我们看到，法院给出的答案是：真的合法！所以乙输了！
总感觉乙输的有点冤，那卖方为了避免重蹈覆辙，又该怎么做呢？笔者认为反制买方这种近乎无敌的条款，应当从以下五点入手：
第一，签订合同时直接删除。这一招需要卖方在审查合同阶段认真仔细，实践中很多企业是在发生纠纷后才想起来回去翻看合同，才发现存在这么一条。本案中，乙就私下对笔者说，自己从来不知道合同中会有这么一条，如果当时知道一定不会签这个合同。因此，应当在合同签订前向买方提出删除该条款。
第二，抓住一切机会对便利进行限定。实践中往往买方不同意删除，卖方还不得不签订。面对这种情况，卖方应当在合同履行过程中，积极与买方协商，通过补充协议、备忘录、会议纪要、会谈笔录等等的方式对便利终止的使用条件进行限制，比如增加卖方存在严重违约行为后，买方可以行使便利终止权，或者限定买方不得随意行使便利终止权，不得基于买方原因行使便利终止权。
第三，明确买方不得搞突然便利。要求买方按照诚实信用原则，随时就合同履行中可能出现的“便利”向卖方履行告知义务。不能搞突然袭击，更不能对已经出现的“便利”隐瞒不报，待买方做好全部准备后再通知卖方。这样能尽可能的给予卖方挽回损失的时间。
第四，一年内行使撤销权。如果时间允许，卖方可通过行使撤销权，要求对便利终止条款进行撤销，当然这一招的使用多半是发生在撕破脸的极端情况下，平时不大会用，只能说为大家提个醒，还有这么一招可以使用。
第五，在结算时争取最大利益。实践中，如果一旦买方使用了便利终止条款，卖方基本上很难阻止合同终止的命运了，因此卖方应当谨小慎微的对于合同履行过程中的证据进行留存。对于因履行合同已经发生的费用及时与买方进行确认，能结算的先结算；在与第三方签订的合同中对有可能发生的买方便利终止因素提前进行设定；对于买方可能利用的便利原因提前预防，尽可能在终止结算过程中争取利益最大化。
面对这么好用的条款，买方又该如何用好呢？笔者将在今后的文章中与大家探讨第四个问题，敬请期待。