发包人涉诉情形总结和6招实用应对技巧

建设工程领域经常存在层层转包、挂靠等复杂情形，发包人作为工程的建设单位，基于信息不对称，往往由于各种原因被动牵连到诉讼中。本文对发包人被起诉的常见类型进行归纳总结，并提出应对建议，供读者参考。
PART01、发包人起诉的四种情形
1、转包和违法分包
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，在建设工程存在转包和违法分包的情况下，实际施工人有权突破合同相对性，同时起诉发包人和转包或违法分包人，并要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。
2、发包人明知的挂靠
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。以福建高院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》指导意见为例，如发包人明知挂靠行为的存在，发包人与被挂靠人签订的施工合同无效，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收合格，实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
如发包人对挂靠不知情，根据合同相对性原则和信赖利益保护原则，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同应认定为有效，实际施工人无权向发包人主张权利。
3、总包方怠于向发包人主张工程款
根据《民法典》第五百三十五条的规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。实践中，如总包方未积极履行结算义务，或怠于向发包人主张应付的工程款，下游施工单位可以行使代位权直接代表总包方起诉发包人，主张相应工程款。
4、其他被起诉的情形
如发包人、总包方以及下游施工单位各自存在合法有效的施工合同，不存在转包、违法分包、挂靠以及代位权诉讼等情形，根据合同相对性原则，发包人无需对下游施工单位的工程款承担付款责任。但司法实践中，存在施工单位从诉讼策略的角度，将总包方和发包人一并起诉并采取财产保全措施的情形。
PART02、发包人面临的诉讼风险
1、被财产保全的风险
根据《民事诉讼法》第一百零三条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。诉讼财产保全是原告的诉讼权利，不需要以其诉讼请求最终会得到法院支持为前提。
因此，发包人被起诉时，无论原告诉讼请求最终能否得到法院支持，在案件终结前，均可能被原告申请采取财产保全，导致发包人名下银行账户、不动产或股权被查封、冻结，进而对发包人生产经营造成影响。
2、直接支付工程款的风险
根据上述分析，按照福建高院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答》的指导意见，如发包人明知挂靠的存在，视为发包人和下游施工单位直接存在事实施工合同关系，此时发包人是支付工程款的第一责任人，面临需要直接向下游施工单位支付工程款的法律风险。
3、在欠付工程款范围内承担连带付款责任的风险
在转包、违法分包的情况下，发包人面临应在欠付总包工程款范围内承担连带付款责任的风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，法院在此类案件中应查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，如在诉讼中未付工程款范围能够查明，则法院将判决发包人在欠付总包工程款范围内承担连带付款责任，此时发包人没有实际损失。
但需要注意的是，如发包人不能举证证明结算和未付工程款的情况，法院可能不在本案中审查发包人与总包方的结算和欠付款情况，并认定发包人应承担举证不能的法律后果，直接判决发包人对总包方全部欠款承担连带责任，导致发包人可能超出欠付总包方工程款范围承担付款责任，届时发包人只能在承担责任后另行找总包方追偿。
PART03、应对建议
1、主要应对建议
结合上述分析，基于建设工程项目中涉及主体众多，发包人无法全面掌握总包方具体开展工程施工的真实信息，且原告在诉讼方案上存在一定自由选择的空间，因此发包人被起诉和被财产保全的风险无法完全避免。
在诉讼和财产保全发生后，发包人可快速分析诉讼各主体的法律地位和案涉法律关系，判断属于哪种被起诉的情形，根据具体情况通过向总包方施压要求其快速解决、要求总包方确认债务后予以代付并从未付工程款中扣除、提供反担保等方式积极应对处理。
2、其他应对建议
为尽量控制和降低被起诉和被财产保全的风险，发包人可从如下几个方面做好相关预防和应对准备工作：
01、设置总包方的招标条件
在对总包方进行招投标时，可对总包方设置较为严格的招标条件，选择具有较强履约能力、涉诉和违约情况较少的总包方，尽量避免与已出现资金链断裂或存在违法转包和发包、挂靠、拖欠下游施工单位工程款或农民工工资等纠纷的总包方进行合作。
02、设置总包方的招标条件
发包人可以利用优势地位，在建设工程施工合同中尽量设置对自身有利的条款。
例如，明确约定总包方如出现拖欠下游施工单位工程款、农民工工资时视为违约，发包人有权直接从未支付工程款中直接代为支付，并在后续应付工程款直接扣除。如导致发包人被起诉、财产保全的，总包方应承担较高的违约责任，并承担全部损失，包括诉讼费、律师费、担保费、鉴定费等等；
还可以要求总包方提供履约担保金或者无条件见索即付的担保函，并明确约定总包方拖欠工程款或工资导致发包人被起诉的，发包人可以直接使用未付工程款、履约担保金作为向法院申请反担保的资金来源。
03、禁止转包、违法分包和挂靠
结合前述分析，工程中存在转包、违法分包和挂靠等情形，发包人被起诉的风险会大大增大。因此在签订施工合同以及施工合同履行过程中，应重点关注转包、违法分包和挂靠情况，禁止转包、违法分包和挂靠，对于违约的总包方，应及时要求总包方进行妥善处理，无法处理的，可考虑更换总包方。
04、加强工程款支付的管控
发包人应加强对工程款支付的管控，例如在签订施工合同和履行合同过程中，要求总包方申请进度款时应提供其下游材料商和班组的相应款项已支付到位的证明材料，如总包方不能提供的，可暂缓拨付进度款。
05、项目完工后及时办理竣工结算
在项目竣工验收后，发包人应根据施工合同约定的流程及时办理工程结算。如出现总包方怠于配合结算的，发包人要注意保存已依约履行完毕相关结算义务的材料。
在出现涉及转包、违法分包诉讼时，发包人可及时向法院提交完整的结算资料（包括根据合同约定视同完成结算的证明材料），争取法院能在案件中审理查明发包人欠付总包方的工程款数额，避免发包人承担超出欠付工程款范围的付款责任。
总之，发包人的涉诉风险虽然无法完全避免，但如果按照上述建议进行操作，能够尽量降低诉讼的概率，即使最终产生诉讼，也能尽量降低对发包人的影响。