2022非法集资解释修改要点评析

近年来，非法集资犯罪涉案金额之大、辐射人群之广、影响范围之深远，给监管层和司法机关造成了巨大压力，给广大投资人造成了较大经济损失。
2019年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，在2017年《刑法》框架下，对犯罪构成相关问题、涉案财物处置、跨区域工作机制、行政与司法机关商请机制等问题作了细化规定（见笔者文：《十张图读懂两高一部2019非法集资意见》）。当时，笔者曾撰文明确，当下非法集资乱像已体现司法乏力现状，单靠司法机关治理未必有效，还有赖于行政部门的长效监管机制（见笔者文：《非法集资治理之司法乏力——兼评两高一部非法集资2019意见》）。
值得肯定的是，近两年来监管层开展的诸如P2P、私募基金自查等监管措施，起到了一定的风险阻断效果；官媒、自媒体等报道非法集资犯罪形式、非法集资案件处置，起到了一定的普法作用；司法机关近年来处理的一系列重大非法集资案件，也起到了一定的威慑作用。
从犯罪学视角看，严厉刑罚是建立在个人原因论基础上的重要威慑对策，故2021年3月正式实施的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第176条“非法吸收公众存款罪”和《刑法》第192条“集资诈骗罪”作出的修改具有重要意义，主要体现在：修改了两罪名法定量相档，并相应提高了法定性、取消了罚金刑限额、新增“减轻处罚”情节等。同时，笔者对一些尚待明确之处对新司法解释也提出了期待（见笔者文：《刑法修正案（十一）》金融犯罪相关罪名评析）。本次2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台（下称“2022《非法集资解释》”），一定程度上对两罪名的法律适用提供了更为明确的参考标准，笔者作以下简评，供各方探讨。
01 整体总结
新《非法集资解释》对第一、二、三、五、八这五个条文进行了修改，并新增了六个条文。重点修改了非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的定罪量刑数额标准，进一步修改完善认定非法吸收公众存款罪的特征要件表述和行为方式种类，明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罚金数额标准，明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合处罚原则，进一步明确了非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节的适用等。
02 几点评析
一、关于非法吸收公众存款罪的行为方式
新《非法集资解释》第二条修改内容：

新《非法集资解释》第二条第八项新增“网络借贷”、“虚拟币交易”，第十项新增“养老”概念等非吸方式，这是对近年来非吸高发新类型典型案件的回应。这些新增非吸方式在条文中的明确，具有一定的宣示和注意意义，也更便于司法机关定性适用。值得注意的是，随着科技和技术革新，新增方式仍无法穷尽新类型非吸行为，如2月18日，处置非法集资部际联席会议办公室在银保监会官网发布《防范以“元宇宙”名义进行非法集资的风险提示》，提醒社会公众谨防以“元宇宙投资项目”“元宇宙链游”等名目吸收资金，涉嫌非法集资等违法犯罪活动。故本条兜底条款的设置，仍具有其现实意义。
二、关于定罪量刑标准的明确
（一）对不区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准的评析
对应新《非法集资解释》第三条、四、八、十四条修改内容：

旧解释第三条第一款、第二款分别规定了自然人和单位犯罪的定罪处罚标准，新《非法集资解释》不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准。以上修改，从入罪角度理解，本质上意味着对个人追诉的金额提高了五倍，与单位追诉标准齐平，似乎意味着对个人追诉标准的降低。对此，刑三庭负责人对不区分个人和单位犯罪的解读是：“这体现对单位犯罪从严惩处的精神”。结合笔者近年来经办的和了解到的重大非法集资案件，几乎全部是单位犯罪案件。毫无疑问，单位非法集资案件将持续作为从严打击的重点。
但需要注意的是，较多披着单位外衣的个人犯罪，对普通老百姓具有较大的迷惑性，对于这类成立单位就是为了非法集资的个人犯罪行为，适用旧解释似乎量刑标准更低，打击力度更大。对此，新解释却对这类实质是个人非法集资行为提高了入罪标准，似乎与重刑打击非法集资犯罪的初衷有所违背。
（二）对“数额+情节”入罪标准的评析
新《非法集资解释》相应新增内容：

新《非法集资解释》第三条第二款规定了“数额+情节”标准，相应地，第四条、第五条第二款也分别对此作了规定。即：符合“曾因非法集资受过刑事追究”、“二年内曾因非法集资受过行政处罚”、“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的情节”这三种情形之一的，对量刑数额减半处理，即降低了相应情形的入罪标准。
该“数额+情节”标准的设置原理，笔者理解这是类似于“行政违法加重要素”为构造的设置模式，这在其他罪名的入刑设置上也有迹可循，如本罪所在章节“破坏市场经济秩序”项下的虚报注册资本罪、提供虚报证明文件罪、非法经营罪中的非法经营食盐、出版物“两年内受过行政处罚 2 次以上”；又如利用未公开信息交易罪中“因证券、期货犯罪行为受过刑事追究”等。
值得注意的是，为避免对前科、累犯案件重复评价，“其他严重情节”和“其他特别严重情节”两档限定在“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”情形项下，不适用“曾因非法集资受过刑事追究的”和“二年内曾因非法集资受过行政处罚的”情节。
（三）关于罚金刑的标准的明确
新《非法集资解释》第九条新增内容：

《刑法修正案（十一）》取消了两罪名的限额罚金，笔者对此曾评析，修正案取消限额罚金制，虽然能够避免立法滞后，但也带来了关于罚金处罚标准的问题。新《非法集资解释》对此问题提出了具体标准，即：第一，提高了罚金数额；第二，明确了非法吸收公众存款罪前两档及集资诈骗罪第一档罚金数额标准，和非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最高量刑档的下限罚金数额；第三，对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最高量刑档的上限罚金数额未设限，这为司法实践处理重大疑难个案，提供了自由裁量的空间。
（四）关于退赔情节的评析
新《非法集资解释》第六条新增内容

与《刑法修正案（十一）》相协调，新《非法集资解释》在非法吸收公众存款罪中新增“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”情节。其中，新增的“减轻处罚”情节，即降档处理，这是对退赃退赔量刑情节原有幅度的突破，从量刑结果来看，体现了一种量刑激励机制；而“在提起公诉前积极退赃退赔”，之所以明确在“提起公诉前”，可以理解为是与认罪认罚制度相衔接。在检察机关起诉前，在被告人可能有机会争取降档量刑空间的情况下，可能会增加被告人认罪认罚的适用概率。
但这一激励机制，未体现在集资诈骗罪中。从投资者权利保障角度考虑，又鉴于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪在集资行为上具有一定同质性，促成两罪名之非法集资主体退赔弥补投资人损失的量刑激励，不应予以区分。《修正案》和新《非法集资解释》未在集资诈骗罪中确立该等规定，似乎对两罪名所涉及的投资人权利保障力度存在一定差距。