违法分包45问（11）热点答疑

问题21：公司要求或明知劳务班组挂靠劳务公司需承担什么责任？
答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。因此，挂靠签订的合同是无效合同。《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，公司要求或明知劳务班组挂靠劳务公司的，显然对合同无效负有过错，应当承担相应责任。
应当注意的，《违法行为认定查处管理办法》第13条第3款规定“对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。”第13条第4款规定“对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 因此，挂靠人与被挂靠人可能因此遭受行政处罚。
问题22：以劳务班组形式承接劳务作业是否涉嫌违法分包？
答：属于违法分包。根据《建筑法》第26条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《建筑业企业资质标准》总则第1条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。总则第2条规定：申请建筑业企业资质的前提是“具有法人资格的企业”。由此可知，承接劳务作业应当取得施工劳务资质，而只有法人才能取得相应资质。企业劳务班组并非法人，其不可能取得施工劳务资质。《违法行为认定查处管理办法》第9条第2款规定：施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的可知以劳务班组形式承接施工劳务作业的，属于违法分包。因此，以劳务班组形式承接劳务作业属于违法分包。