两个角度看私募法律意见书

摘要：
2016年2月间中国基金业协会一系列规范文件的密集推出，引起了业内高度关注，甚至恐慌。
道可特作为一家长期关注私募基金领域的律师事务所，希望从专业角度对此次私募新政及未来发展趋势作出解读，以期与广大从业人士探讨。
道可特认为私募登记法律意见书需要关注的两个角度
对于本次私募新政中新增的私募登记法律意见书要求，可以从形式和实质两个角度进行分析：
（一）形式角度：3个时间、5个情形、14个审查项目
1.备案私募基金产品的3个时间点
私募基金管理人应当按照如下时间点备案私募基金产品，否则中国基金业协会将注销其私募基金管理人登记：
（1）2015年2月5日以前取得私募基金管理人登记备案，须在2016年5月1日前备案首只私募基金产品；
（2）2015年2月6日以后、2016年2月4日以前取得私募基金管理人登记备案，须在2016年8月1日前备案首只私募基金产品；
（3）自2016年2月5日起，新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内须备案首只私募基金产品。
根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》，用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。因此，基金管理人应当提前作出安排，以免发生延误。
2.私募基金管理人登记法律意见书适用的5种情形
（1）自2016年2月5日起，私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》；
（2）2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构，应提交《私募基金管理人登记法律意见书》；
（3）已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人，应当在首次申请备案私募基金产品之前，补提《私募基金管理人登记法律意见书》；
（4）已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人，中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》；
（5）已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。
从上述规定及“逐步加强对私募基金管理人的监管，对私募行业进行梳理及完善”精神来看，我们有理由预测，基金业协会可能会按批次，逐步要求“已登记且已备案私募基金产品”的私募基金管理人通过提交法律意见书的方式进行规范。
3.法律意见书的14个审查项目
根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》，意见书要对私募的登记申请材料、主体体格、名称和经营范围、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等14个审查项目逐项发表结论性意见。
上述14个审查项目几乎涵盖了基金管理人从资金募集到项目投资等运营的方方面面，是一个全流程、全方位的规范体系。
（二）实质角度：5项事实核验类项目、5项审查分析类项目、3项规范整改类项目
从律师工作内容来看，《法律意见书指引》中提及的14个审查项目，除最后一项概括性规定外，其他13项可以分为如下三类：
1.5项事实核验类项目
对于该类项目，律师要在尽职调查的基础上，如实客观披露申请机构的事实情况。这在证券业务中属于惯常核查内容，工作难度也最小。该类项目可包括《法律意见书指引》中的以下几项：
（1）第（一）项，即申请机构的主体资格；
（2）第（二）项，即申请机构的名称和经营范围；
（3）第（十一）项，即申请机构的诚信记录；
（4）第（十二）项，即申请机构最近三年涉诉或仲裁情况；
（5）第（十三）项，即登记申请材料是否真实、准确、完整。
2.5项审查分析类项目
对于该类项目，要确保信息的准确性和合规性，需要律师在尽职调查基础上进行专业判断。该类项目可包括《法律意见书指引》中的以下几项：
（1）第（四）项，即申请机构股东的股权结构情况。律师应该审查申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，律师应分析说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。
（2）第（五）项，即申请机构的实际控制人。律师应参照IPO/新三板业务中对实际控制人的认定标准，判断申请机构是否存在实际控制人，以及实际控制人对申请机构的控制关系。
（3）第（六）项，即申请机构子公司、分支机构和其他关联方。律师应按照《法律意见书指引》中明确的子公司范围审查，并需要参照IPO/新三板业务中的标准对其关联方进行判断，分析其关联方备案的情况。
（4）第（七）项，即申请机构的企业运营基本设施和条件。律师应该审查分析申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。
（5）第（九）项，即申请机构的业务外包情况。律师应审查其业务外包的规范性，判断外包中潜在的风险。
3.3项规范整改类项目
对于该类项目，不仅需要专业判断，还要提供解决方案，协助申请机构进行规范整改。这也是难度最大的一类。该类项目可包括《法律意见书指引》中的以下几项：
（1）第（三）项，即申请机构专业化经营问题。
如果申请机构兼营与私募投资基金业务存在冲突的业务、或者与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务，则可能会对基金管理人登记造成实质性障碍。对此，律师要区分不同情况，提出可行的解决方案：对于兼营民民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等会实质影响登记的禁止类业务，应予以终止或剥离；对于其他兼营业务，在中国基金业协会下发进一步指导意见前，律师应当综合考虑其对申请机构专业化管理的影响，对申请机构提出可行化处置建议。
同时，如果同一私募基金管理人分别管理股权、债权、债券或证券投资基金，则应协助申请机构从管理团队、内部分工、内核流程等方面做到专业化管理，对于同一私募基金管理人管理同类别的多家私募基金的，则应当协助客户建立防范利益输送和利益冲突的机制。
（2）第（八）项，即申请机构的风险管理和内部控制制度。
私募新政对申请机构内部管理制度作了全面规定，在法律意见书中也要对申请机构是否制定风险管理和内部控制制度发表明确意见，因此，协助申请机构梳理与规范内部制度体系将是法律服务的一项重要内容。制度不健全、不规范，也可能会影响基金管理人的顺利登记。
《内部控制指引》明确规定了基金管理人应当建立20余项制度，而《私募基金管理人登记法律意见书指引》要求律师事务所就“申请机构是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度”。对此，在实务中如何衔接，如何规范，将是一大难点。
（3）第（十）项申请机构的高管人员的基金从业资格和岗位设置。
根据《公告》的相关规定：（I）对于从事私募证券投资基金业务的私募基金管理人，高管人员均应当取得基金从业资格；（II）从事非私募证券投资基金业务（如股权投资基金业务）的私募基金管理人，应当至少设置法定代表人执行事务合伙人（委派代表）、合规风控负责人2个高管职位，且该等高管应取得基金从业资格。
因此，对于目前尚未设置合规风控负责人的私募基金管理人，应尽快予以规范和整改；对于尚未取得基金从业资格的高管人员，应当尽快在整改期结束之前（即2016年12月31日之前）通过《公告》中列示的方式取得基金从业资格。同时，《公告》进一步要求：已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员，每年度完成15学时的后续培训方可维持其基金从业资格。因此，律师事务所出具法律意见书时需同步关注高管人员的从业资格，以及持续培训情况。