简析“名股实债”中的法律问题

“名股实债”作为一种常见的市场融资方式，其通过股权投资的外在形式使融资方达到变相融资的目的，一方面可以使投资方绕开放贷资质的限制，将资金及时投入融资方，到期获取收益。另一方面也解决了融资方资金短缺的困顿。但实践中通常因为名股实债合同中体现出的债权投资实质与股权投资表征矛盾，导致诸多纠纷的产生，其根本原因在于各界对名股实债的法律性质认定存在争议。关于名股实债究竟是“股”还是“债”？其合同条款有无法律效力？司法实践中不同的认定会导致截然不同的法律后果，对于各方当事人意义之重大。
本文拟通过分析名股实债合同中涉及的相关法律问题，进而为名股实债的认定提供法律参考。
一、“名股实债”的规范性定义
目前现行法律、法规并未直接对“名股实债”进行定义，但不同的监管体系对其有着不同的反馈。
首先，2017年银监会更新的理财报表《G06理财业务月度统计表》，将“名股实债”定义为：投资方在资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排。
其次，中国基金业协会在2017年2月发布《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号—私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》也对“名股实债（明股实债）”提出了定义：投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或偿还本息，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。
二、名股实债的性质
对于认定名股实债的法律性质是“股”还是“债”，最高院民二庭第5次法官会议纪要给出了较为明确的判断标准：
名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。
投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，此时投资人是目标公司股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。
反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。此种情形下，投资人取得的固定回报来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资的问题。
三、名股实债合同的效力认定
（一）基本认定规则
根据2017年最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》的通知（法发[2017]22号），针对性地明确了关于审理金融案件的审判原则，即：“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”，而非直接认定无效。
对于名股实债合同效力的认定应以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于认定为股权投资的“名股实债”，不违反法律、行政法规的强制性规定又不损害公共利益的，应当赋予其法律效力。此种情形下投资者不能主张本金和利息返还权，只能在公司盈利的时候主张分红，在亏损状态时候将丧失了主张分红的权利。对于认定为借贷的“名股实债”，如投资人为自然人，因自然人与法人、其他组织之间的借贷行为属于民间借贷的范畴，故符合法律规定。对于认定为借贷的“名股实债”，如投资人为企业，其法律效力如何判断。目前主流观点认为：对于认定为借贷的“名股实债”，如投资人为非金融企业，且为生产、经营所需，则应认定为有效。否则，如投资人以放贷为主业，或者以放贷收益为主要利润来源的，则可能被认定为无效。如投资人为不具有贷款资格的金融企业，则应认定为无效。当被认定为债权投资的时候，无论公司是盈利状态还是亏损状态都要按照约定的期限给付约定的本金和利息。
(二)特殊条款认定规则
1.关于矛盾条款的效力问题。在名股实债中，面临着投资人所取得的固定回报是否与整个合同的股权投资性质相矛盾从而无效的问题。最高院民二庭第5次法官会议意见认为，同一当事人在同一合同中不能同时既是债权人又是股权人，但在不同的阶段，其可以从债权人转变为股权人（债转股），也可以从股权人转化成为债权人（股转债）。在名股实债中，在投资人在退出前享有股权，退出后享有债权，本质上属于股转债，并不违反股债不能并存的法理。因此，不存在因矛盾条款而合同无效的问题。
2.关于公司回购股权的效力问题。有观点认为，应当区分股东回购股权与公司回购股权，就公司回购股权来说，可能存在着因侵害公司及其债权人利益而无效的问题。最高院民二庭第5次法官会议意见认为，对有限公司来说，公司法并无禁止有限公司回购股权的规定，且从《公司法》第71条有关股权转让的规定看，公司自身回购股权也不存在法律障碍。就股份公司而言，《公司法》第142条规定公司不得收购本公司股份，但该条同时规定了六种例外情形，在名股实债中，公司回购股份只要是这六种例外情形之一的，就是有效的；反之，属于例外情形的，公司回购才可能因为违反法律的强制性而无效。可见，一概将公司回购行为认定为无效是不妥当的。
四、“名股实债”的裁判规则
目前我国司法机关在处理“名股实债”纠纷中注重区分“内部关系”与“外部关系”。
（1）若案件涉及到第三方权利人的合法权益即外部法律关系时，裁判规则倾向于遵从保护善意第三人和交易安全原则，以工商登记材料作为确认股东资格的主要证据，将名股实债认定为股权投资。例如（2016）浙0502 民初1671 号案，法院认为：首先在实名股东上要区分内部关系和外部关系，外部关系不适用内部约定，《公司法》第32条第3 款规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。
（2）若案件不涉及第三方权利人时，法院则倾向于考察争议双方的真实意思表示、具体约定来综合判断，使之名实相副。相关具体考量因素包括：是否办理工商变更登记手续，是否明确约定合理的交易对价并实际支付，是否设定担保措施，是否明确约定固定收益，是否有回购条款，资方是否实际履行股东权利义务，等等，从而最终认定双方当事人做出的是债权融资的意思表示。例如：最高人民法院(2013)民二终字第33号案，明确“股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。”
本文所述“最高院民二庭第5次法官会议纪要”出自《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，贺小荣，人民法院出版社，2018.12