关于完善我国行政监管合规体系的思考

摘 要：合规管理制度是西方国家监督企业依法依规经营的一种法律制度，也是普遍采用的一种行政监管激励机制。在行政监管过程中，政府可以与企业达成行政和解协议或者给予宽大行政处罚，以引导和督促企业建立有效合规管理体系。我国在证券期货领域已经开展行政和解试点，在金融、保险、证券、医药等领域已经建立了强制合规机制。但这些制度和机制，并没有对企业建立合规体系给予相应的激励措施，不能有效调动企业主动合规的积极性。我国在推动企业合规体系建设过程中，有必要适时引入激励机制。
关键词：行政监管；合规；激励机制；行政执法和解；
引言
“合规创造价值”已成为全球企业发展的共识，并逐步被越来越多国家政府、国际组织所接受。企业合规体系的建设可以帮助企业提升管理能力，树立良好信誉和形象，为企业带来更多的商机和业务，增强市场的稳定性和持续性，实现效率提高,成本降低,风险可控和效益提升。在经济全球化的背景下，一味“野蛮生长”的企业势必不能长久繁荣，违规经营的企业必将失去生存发展空间，合规经营已成为当下企业安身立命之本。积极拥抱监管，合规方能前行。合规能力正在逐渐成为继科技创新之后，企业生存发展的又一重要核心竞争力。合规经营不仅是企业生存发展的基础保障、经济社会有序发展的前提，也是国家治理体系的重要组成部分。
一、企业不合规的行政监管风险
企业合规要求企业的活动、产品或者服务要符合“规则”。这一规则体现在合规要求和合规承诺两方面。合规要求包括，适用的国际条约、国际规则及国际组织的决定，适用的国内、国外法律、法规、部门规章（包括司法解释）、规范性文件、司法判例，强制性标准，行业监管规则，行政许可和授权，法院判决和行政决定，商业惯例等。合规承诺包括，企业与第三方之间的合同与协议，所在行业的自律性规则，企业选择适用的非强制性标准，企业公开的对外承诺，企业章程、股东会决议、董事会决议、规章制度及道德规范等1。
企业违反合规义务，将面临承担民事责任、行政责任和刑事责任。这些风险可能造成企业重大经济损失、严重影响企业声誉，企业还可能失去商业机会和交易资格、被行政监管部门停业整顿、乃至被剥夺营业资格如吊销许可证、吊销营业执照等，涉嫌犯罪的，企业及员工可能还会被追究刑事责任。在这三类风险中，行政监管风险和刑事风险可能会对企业造成灾难性的影响。不仅如此，处罚或者追诉一家企业，可能导致企业经营、技术人员流失，上下游客户中止合作，消费者权益无法得到保障，企业的活动、产品、服务将陷入困局甚至停顿。特别是民营企业，更是脆弱，一旦企业被封、核心人员被抓，“大厦”将倾就在一夜之间。不仅如此，受到波及的还有为数众多的不特定相关方，案件带来的社会关系的不稳定因素将会持续，也可能会集中爆发。因此，通过多手段、多途径促进企业合规，防范企业行政监管风险和刑事风险，方能保障企业的可持续发展。
合规经营是全球范围内现代企业发展的趋势，合规问题甚至关乎企业的生死存亡。以GDPR为例，2018年5月25日至2019年11月30日期间，22个欧盟/欧洲经济区的DPA共开出约785张罚单2。其中，英国航空公司最终被罚款2000万英镑，最初罚款1.834亿英镑，受COVID-19影响减少90%，原因是数十万客户的个人信息被黑客窃取；连锁酒店万豪被罚款1840万英镑，相当于最初罚款的20%，有消息称3.39亿名客人的信息被盗；谷歌被开出5000万欧元的罚单，理由是违反了透明度规定3。因违反美国反海外腐败法（FCPA），自2002年以来，美国FCPA处罚了124家公司，有44家在中国涉案。2014年到2017年，被美国FCPA处罚的在华外资企业达到20家之多4。
注1：郭青红，《企业合规惯例体系实务指南（第2版）》，p94，人民法院出版社
注2：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1670911621765487545&wfr=spider&for=pc，2021年5月3日访问。
注3：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1689494867277833024&wfr=spider&for=pc，2021年5月3日访问。
注4：丁继华，强化合规意识 促进我国企业“走出去”稳健发展，https://www.sohu.com/a/355590944571013，2021年5月3日访问。
二、行政监管合规体系的立法和实践
（一）欧美国家的立法和实践
企业合规管理制度是西方国家政府部门监督企业依法依规经营的一种法律制度，也是普遍采用的一种行政监管激励机制。在行政监管过程中，政府可以与企业达成行政和解协议或者给予宽大行政处罚，以引导和督促企业建立有效合规管理体系。
美国联邦政府部门在行政监管过程中，运用合规手段对企业经营活动实施监管已是常态。其司法部（DOJ)下设的反垄断部门、证交会(SEC)、联邦贸易委员会(FTC)、商务部下设的工业与安全局(BIS)、财政部下设的海外资产控制办公室（OFAC）、环境保护署（EPA)、卫生和公共服务部下设的食品药品监督管理局(FDA)、金融业监管局(FINRA)，都可以对违法企业采取合规监管措施；企业涉嫌商业犯罪时，这些部门可以与检察部门联合执法，分别与企业达成行政和解协议、暂缓起诉协议或不起诉协议。合规监管时，这些行政监管部门并不一味强调对违法企业进行处罚，而是将企业是否建立合规体系、合规体系是否运行、合规体系的绩效作为处罚强度的考量因素5。
德国司法部于2019年8月提交的《企业处罚法》草案，正式确立了合规激励制度，企业建立合规管理体系可以减轻处罚。草案规定，即使合规体系无法成功阻止该违法行为，该合规体系也会在量刑时作为被考虑的因素；权衡对企业有利和不利的各种情节时，法院会考虑企业在实施犯罪行为之前是否已经采取了旨在避免或发现企业犯罪行为的措施；企业发生违规行为，主动开展内部调查，可以减轻处罚、延缓刑事调查、不公开处罚结果。不难预见，该法实施后，将促成更多的德国企业建立完善的合规管理体系。同时，该法的实施将传导到欧盟其他国家，影响到欧盟其他国家关于企业处罚和合规管理的立法。
近年来，一批“走出去”的中国企业，已经对欧美国家、世界组织的行政监管合规体系有了印象深刻的“尝试”6：
2017年3月，中兴通讯向美国政府支付了约12亿美元的刑事和民事罚金，结束美国对中兴通讯的调查并达成和解。美国商务部指控，2010年1月至2016年3月，中兴通讯向朝鲜和伊朗出口装有原产美国的通讯装备，违反了出口管制方面的法律。2018年4月16日，美国商务部认为，此前中兴通讯提交的函件存在虚假陈述，作出了为期7年激活拒绝令的处罚。
2017年初，中国银行米兰分行涉嫌洗钱在意大利被罚。中国银行与意大利当局达成庭外和解，支付60万欧元罚金。佛罗伦萨检方宣称，在2006年到2010年间，住在佛罗伦萨和附近的普拉托的297名中国人洗钱超过45亿欧元（相当于47.8亿美元），这些非法所得款项来自逃税、卖淫、剥削非法劳工及处理假货。法庭还要求中国银行交还98万欧元的非法所得。同时，4名员工因没有将涉案的非法资金周转向上汇报，并掩盖了资金的来源和目的流向，涉洗钱罪获刑2年，缓期执行。
美国联邦贸易委员会指控TikTok（抖音海外版），非法收集13岁以下儿童的信息，违反了《儿童在线隐私保护法》。最终，TikTok同意支付570万美元的罚款，解决对该公司的指控。
中国海外公司因投标腐败不合规被列入世界银行集团黑名单。世行采购指南规定，企业在承揽世行项目过程中，如违反指南文件规定，参与投标的公司或者个人就会被世行列入黑名单，禁止在一定的时间内参与世行的项目。例如，正太集团及其20家附属公司因违反采购指南条款于2017年4月被列入世行黑名单，制裁期为15个月。世行的调查显示，正太集团在中国安徽基础设施工业安置建设项目中，为了满足投标要求，提交虚假合同（包含虚假工期，虚假合同金额）。世行在评标阶段取消了正太集团投标资格。又比如，2015年5月29日，世行宣布禁止中国葛洲坝集团若干子公司参与世界银行拨款项目，禁令期限不等。上述公司因不熟悉世界银行采购指南文件的要求，在独立投标相关项目时，违反了其相关规则。根据世行与葛洲坝集团签订的协议，葛洲坝第一工程有限公司、葛洲坝第五工程有限公司和葛洲坝第六工程有限公司承诺与世界银行诚信团队合作，并按要求启用与世行诚信合规守则一致的公司合规计划。
（二）我国的立法和实践
我国在证券期货行政监管领域已经开展企业合规管理制度。2015年2月17日，中国证监会发布《行政和解试点实施办法》，开始在在证券期货领域试点行政执法和解制度：行政相对人在调查执法过程中，提出包括有效的合规计划在内的和解申请，与行政监管部门达成行政和解协议，行政监管部门中止调查程序；行政相对人限期内履行全部和解义务后，经行政监管部门验收通过后，案件终止调查和审理。
目前，证监会公布的行政执法和解案，主要有2019年4月的高盛(亚洲)案、2020年1月的上海司度案。两案的涉案企业及其相关工作人员与证监会达成行政和解协议，涉案企业和个人按和解协议要求采取了必要措施加强公司的内控管理，证监会依照规定终止调查、审理程序。
行政执法和解制度的实践表明，我国在证券期货行政监管领域，企业合规已经在发挥着一定的行政监管激励作用。但这一行政执法和解制度，和行政监管部门经常采用的限期整改（停业整顿）的处罚措施一样，都没有要求企业针对违法违规行为，制定专门的合规政策和员工行为守则、确立有效的预防、监控和应对机制。因此，行政执法和解制度以及限期整改（停业整顿）的处罚措施，很难让企业从源头和根本纠正违法行为，不能有效预防再次违法，无法实现处罚与教育相结合的立法和执法目标，更谈不上行政监管社会效益的最大化。
5陈瑞华，行政监管合规体系的基本标准——美国OFAC《合规承诺框架》简介，北大法律信息网。
6丁继华，强化合规意识 促进我国企业“走出去”稳健发展，https://www.sohu.com/a/355590944571013，2021年5月3日访问。
三、我国行政监管合规体系有待进一步完善
（一）现行体系没有建立激励机制
前文已提及，欧美国家法律将企业是否存在有效的合规计划，作为行政监管的三大激励机制。欧美国家在强制要求企业遵从合规管理标准的同时，也设立了相应的激励机制，鼓励企业自觉自愿建立合规体系，让企业治理层、管理层愿意付出相当的代价来建立合规体系。企业建立合规体系的积极意义是可以提高企业核心竞争力，消极意义是在企业违法违规时，可以作为免除、从轻制裁的事由和情节。
我国在金融、保险、证券、医药等行政监管领域已经建立了强制合规机制。例如，《商业银行合规风险管理指引》《保险公司合规管理办法》《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《医药行业合规管理规范》等。此外，国务院国资委针对央企发布了合规管理指引，国家发改委等七部门针对企业境外经营发布了合规管理指引。
行政监管部门通过发布前述规范性文件，强制要求企业建立合规管理体系。对于未建立合规管理体系的企业，监管部门可以对企业及直接责任人实施行政处罚。但这些规范性文件，并没有对企业建立合规体系给予相应的激励措施，不能有效调动企业主动合规的积极性。
（二）行政处罚没有与企业的合规体系挂钩
限期整改（停业整顿）是常见的行政处罚措施。在立法和执法层面，都没有明确统一的整改标准、验收标准，更谈不上要求企业建立合规体系，只有“罚”，“教育”触及不到企业“灵魂”和根本，整改整顿“治标不治本”，不能有效提升企业合法经营的意识和能力，无法有效预防企业再次违法，不能实现行政监管综合社会治理功能。
同时，在行政执法调查和处罚中，并没有设立企业合规激励机制，即以企业建立合规体系为代价，换取行政监管部门的免除或从减轻处罚。尤其是关乎企业生存的吊销许可证、吊销营业执照等处罚措施，其激励作用更大。笔者认为，企业认错认罚，自愿花一定代价建立合规体系，并愿意接受行政监管部门或者第三方监督、检查，以此为代价取得行政处罚上的宽大处理，这对于营造公平公正的市场竞争环境、进一步激发市场主体活力、尽力减少和消除涉罚企业的负面影响、力争行政处罚社会效益最大化，有利而无害。
（三）现有的行政执法和解制度应用有待扩展
笔者认为，涉及企业的绝大多数行政违规行为都可以纳入行政执法和解领域。行政执法和解制度在克服其弊端的前提下，可以在证券期货之外的行政监管领域逐步推行。例如，反不正当竞争、反垄断、反商业贿赂、招标投标、安全生产、环境保护、自然资源保护、涉财涉税、消费者权益保护、产品质量、银行保险、数据保护、知识产权保护等诸多监管领域都可以实行行政执法和解制度。当然，涉嫌黑恶、涉毒、涉赌、资助恐怖组织、危害国家安全犯罪的企业，以及以犯罪所得作为主要收入和利润来源的企业，不应适用。和解协议应包括缴纳和解金，重建合规计划，弥补受害人、国家及集体法益损失，设置考察期、监控合规制度建设及验收等主要内容。
（四）行政监管与刑事追究中合规制度衔接问题有待解决
2020年3月，最高检在上海市浦东区、金山区，江苏省张家港市，山东省郯城县，深圳市南山区、宝安区等六家基层检察院，开展企业合规改革第一期试点。2021年4月，最高检启动企业合规改革第二期试点，试点范围扩大到北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市），每省（直辖市）确定1至2个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。
可以预见的是，随着刑事合规制度的建立与健全，以及对这一制度的不断深入研究和实践，刑事合规制度的发展态势可期，相信在不久的将来，将成为一种不可或缺的企业合规管理和刑事司法配套机制。
适用刑事合规制度的前提之一，是企业自愿通过制定合规计划、完善企业规章制度、规范生产经营方式、完善企业治理结构来纠正其违法违规行为。换而言之，企业建立合规管理体系是取得检察机关缓起诉、不起诉、不判实刑的必要条件。
关于行政监管与刑事追究中合规制度衔接问题，有几点思考：
第一，涉罪企业是否适用刑事合规制度，应取得行政监管部门的同意。并非所有的涉罪企业都能适用刑事合规制度，即便涉罪企业从形式上符合条件、检察机关通过初审也认为符合条件，但检察机关仍应在作出是否适用合规制度的决定前，征得行政监管部门的同意。因为合规制度不仅是司法问题，更是社会综合治理的组成部分。行政监管部门有法定职权，更为了解企业、行业、社会状况，更容易作出特殊情境下的法益衡量。例如，要考察该涉罪企业的生产经营是否符合国家产业政策或未来发展趋势，企业在当地经济、社会、行业及产业链中的作用，企业是否为初犯、偶犯，违法企业对违法的认知以及是否配合行政调查，适用合规制度是否会造成社会重大负面影响等若干因素。
第二，行政监管部门必须全程介入企业合规计划的制定、监督、验收的全部流程，并起到全程严把关口的作用。根据刑事合规制度，企业合规计划执行完毕并通过验收，检察机关作出不起诉决定，此时涉罪企业的案件就又转变为行政案件，重新回归行政监管部门管辖和处理。此时，已经考察验收完毕的企业合规体系绩效结果，将由企业和行政监管部门共同承担。一旦绩效不理想或者出现新的违规，行政监管部门将无所适从，继续查处还是放任不管？这是个问题。因此，行政监管部门必须全程介入企业合规计划的制定、监督、验收的全部流程，并起到全程严把关口的作用，才能使刑事合规制度取得预期的效果。
第三，在行政监管中引入合规制度，是实现对涉案企业从事后的打击转换到促进前端的治理的现实需要。我国行政处罚法与刑法存在着大量调整对象的重叠，企业的同一不法行为，可能会出现适用行政处罚法和刑法的竞合，与单位犯罪相关的很多罪名，都是企业严重违反行政法规，超出行政法规调整范围才移送司法机关追究刑事责任。风险管理理论认为，从源头治理风险，治理效果更明显，社会整体效益最大。在行政监管层面，如果要求那些违规严重但又不满足刑事追诉标准的企业建立合规体系，并在行政监管体系落实相应的激励政策，将会及时纠正企业“小错”，有效避免“大错”，大大减少企业犯罪的发生。
结语
随着经济全球化，我国市场经济不可避免地要与世界经济接轨，“走出去”的企业更要直面外国政府、国际组织的合规监管，这些都迫切需要国内企业建立有效的合规制度，以应对外部政治、经济、人文环境的不确定性，有效避免行政监管风险和刑事风险。党的十九届五中全会对加强和创新社会治理提出了新的要求，行政监管部门和检察机关亦应转变思想，综合采取各种手段和措施，实现对违法违规企业从事后监管到前端治理的转变。