“No means no”是否为判定强奸成立与否的标准

2021年7月23日，广州市白云区人民检察院官方微博“正义白云”发布情况通报，针对备受争议的邝某某涉嫌强奸罪一案进行复查情况通报和结论解释。通报显示，经过反复核查，承办该案的检察官并没有说过“一杯奶茶就是性同意”的不当言论。
在此之前，邝某某涉嫌强奸罪一案的被害人钟某在其微博“拜拜啦人间”上称自己遭受他人（即邝某某）强奸，检察院在办理该案时对嫌疑人邝某某作出了不予批准逮捕的决定。据钟某称：承办检察官给的不批捕理由是“嫌疑人邝某某曾经给被害人买过喜茶，这算是性同意。”（摘录自微博用户@拜拜啦人间 发布于2021年7月18日14:42）
被害人的微博一经发布，便在网络上引发轩然大波。许多网民纷纷声援被害人，并要求办案单位以“No means no”为标准，对案件进行复查并重新对嫌疑人作出逮捕决定。
“No means no”标准作为一种被国外某些地区司法机关所采用的鉴别准则，在保护女性方面的确起到了较大的作用——即女性拥有“拒绝的权利”。
2014年9月28日，由美国加州参众两院通过，并经州长Jerry Brown批准的第967号议案正式生效，后并入《加州教育法典》(The Education Code)第67386条第748章。该法案主要针对学生的安全问题，而对于其中涉及的“性侵害”的法律，被称为“Yes means yes”标准。

这一规则的核心在于“发生性行为的双方必须确保获得对方的同意；没有抵抗不得视为同意；默示也不得视为同意；此项同意必须贯穿整个性行为的始终，而且可以随时撤回(revoke)；处于恋爱关系或者以往有过性关系不得被假设视为同意；由于被指控人的过失或者处于醉酒状态不能成为抗辩理由；被指控人知道或者应当知道被害人无法同意进行性行为的情况，不得成为有效的免责事由”。

“No means no”是否为判定强奸成立与否的标准呢？
答案是否定的：网络上流传的“No means no”并非国内司法机关办理强奸案件时，甄别“是否违背女性意愿”，以判断强奸罪行是否成立的标准。
那么现行的判定标准是什么呢？通过翻阅大量的强奸案件判决文书，并反复与曾经承办过强奸案件的同行讨论，我认为这个标准分为宏观和微观两个层面。
从宏观层面来说，是“综合行为人和被害人之间的关系、事发的地点、事发当时双方的言行互动情况、事后双方的关系进行综合性判断”。这个标准是我在与一些办理过强奸案件的同行交流、讨论的时候得出来的结论。

从微观的角度来说，有三点，分别是“行为人有无采取足以压制被害人反抗的暴力”、“行为人有无采取足以让被害人不敢反抗的胁迫”以及“行为人有无使用足以令被害人无法反抗或不知反抗的其他手段”。

上述微观标准脱胎于《刑法》对强奸罪的规定。《刑法》第二百三十六条规定“第二百三十六条强奸罪 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。
1984年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答 》中规定“认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”。但是怎样进行精心区别、哪些反抗不明显的案情也认定为强奸罪，《解答》并没有作详细规定。
《解答》中还对暴力、胁迫及其他手段进行了“历史性”的定义，即便是在《解答》已经失效的今日，许多法院审判强奸案件仍然会援用这一定义（或标准）进行事实查明及定性：
“暴力手段”，是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。
“胁迫手段”，是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。
有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。对于一贯利用职权奸淫妇女多人，情节恶劣的，可以流氓罪判处。
“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。
在交流相关问题时，一位曾办理相关案件的朋友称，司法实践中不同的被害人身心状况、性格各不相同，对暴力胁迫或其他手段的反应程度也不同，是否违背女性意愿，也要结合自身对所处环境和其认知可能遭遇更大风险伤害的预估心理，还有其自身情况综合考虑。
相关证据未查证属实，仅仅以被害人陈述“违背意志”作为根据，不宜直接认定成立强奸罪。
事实上，对“是否违背女性意志”观点进行论述的判决非常少。经过大量的筛查，我们发现成都市双流区人民法院做出的（2018）川0116刑初599号陈某涉嫌强奸罪一案判决书对这个问题进行了相对详细的说理和分析。
在该案中，法院认为，被告人与行为人陈述在基本事实上吻合。事件发生在家中，时间是上午11时，结合时间、地点等因素，法院认为发生性关系时被害人庞某所处并非系一种完全孤立无援的境地，不足以使其不敢反抗或不能反抗，根据本案证据显示其在发生性关系的过程中并无呼救或逃跑等任何语言和肢体上的反抗行为。……且被告人陈寒在发生性关系的过程中亦没有就此暗示或威胁被害人对其造成心理钳制，此事亦不足以使被害人庞某在人身权利受到严重侵害时不敢反抗。
因此，法院认为没有充分的证据证明被告人陈寒系违背被害人庞某意志与其发生了性关系，亦没有充分证据证明被告人陈寒客观上实施了暴力、胁迫或其他手段强行与被害人庞某发生性关系，不能认定被告人陈寒的行为构成强奸罪。
类似对“违背意志”争议进行详细说理的判决相对较少，主要原因是若行为人没有采取暴力、胁迫或其他手段与女性发生性关系的话，案件很可能会在审查起诉阶段就被卡住。这一观点在许多检察院不起诉决定书中得到了印证：
益阳市赫山区人民检察院作出的益赫检公刑不诉〔2019〕127号不起诉决定中记载：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为益阳市公安局赫山分局认定的犯罪事实不清、证据不足。……现有证据不足以认定成某某实施了以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对成某某不起诉。
宁乡县人民检察院作出的宁乡县院公诉刑不诉〔2016〕86号不起诉决定书中记载：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为宁乡县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证实蒋某某与胡某某发生性关系系趁胡某某处于醉酒状态，也不足以证实蒋某某与胡某某发生性关系时采取了暴力、胁迫的手段，即本案证据无法证实蒋某某与胡某某发生性关系系违背了胡某某的意志，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百零三条第二款的规定，决定对蒋某某不起诉。
仙居县人民检察院作出的仙检公诉刑不诉〔2018〕145号不起诉决定书中记载：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为，目前证据尚不足以认定余某某采用了暴力、胁迫手段强行与邱某某发生性关系，认定余某某强奸被害人邱某某的事实不清、证据不足，本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对余某某不起诉。
娄底市娄星区人民检察院作出的娄星检公诉刑不诉〔2018〕25号不起诉决定书记载：经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为娄底市公安局娄星分局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以证明被不起诉人朱某某采取暴力、胁迫手段强奸被害人周某某，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对朱某某不起诉。
舒城县人民检察院作出的舒检刑不诉〔2019〕12号不起诉决定书记载：经本院审查并二次退回补充侦查，本院仍然认为现有证据不足以证明周某某系在刘某某饮酒达醉酒状态且意识不清的情况下，强行与其发生性关系的事实，舒城县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对周某某不起诉。
而需要注意的是，大多数不被起诉的强奸案中，不起诉理由多为“事实不清，证据不足”。而所谓“事实不清，证据不足”除了指“证据不足以发生了性关系”之外，便是“证据不足以证明采取了暴力、胁迫或者其他手段”。

回到文章的主题，“No means no”的确不是目前当下中国司法审判的惯例和准则。那么，抛开“实然”的思维，从“应然”的角度去思考，我们是否应该在以后逐渐形成“No means no”的裁判思维呢？我认为这个尚不能轻易作出判断。
首先，司法实践对某个具体事实的定性，有时会更加强调“结合关键事实进行综合判断和分析”，而非采取简单的“公式”式套用方法，这种“综合分析”方法在调查嫌疑人（或被害人）主观形态时最为常见。
当然，不能否认的是，为了维护司法观点的统一性，避免“同案不同判”，法律或司法解释会作出一些法律拟制或“类法律拟制”的条款，比较典型的便是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中对“推定嫌疑人具有非法占有故意”的七种情形的规定。但是，即便有会议纪要作支持，刑事法官在对主观因素进行查明时，也会结合全案证据和事实进行综合分析和判断，而非简单粗暴的直接进行推定。譬如，《〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的理解与运用》中，作者杨万明（最高人民法院副院长）、郭清国（最高人民法院刑事审判第四庭审判员）认为，《纪要》中七种情形都以“行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还”为前提条件，既不能仅根据这七种情形认定行为人具有非法占有的目的，也不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
因此，在对刑事案件的主观因素进行判断时，应慎之又慎，不能简单粗暴、武断地下结论。
其次，立法者容易被所在地域的社会文化所影响，因此我们在评价司法政策时，应考虑到不同地域的文化背景。在美国，人际交往方式相对简单直白，说“我还好”，那就是“真的还好”，说“我不需要”，那就是“真的不需要”。因此“No means no”甚至“Yes means yes”的标准在他们的国家有着适用的土壤。
然而，即便是在“内心耿直”、“心直口快”的美国，仍然有不少美国的法学家和律师指出，所谓“Yes means yes”标准变相的使得举证责任归于被告，令冤案、错案的发生率上升。而在男女发生亲密关系之时，严格的“Yes means yes”标准因个人意志的难以固定和保全而不完全具备操作性。
在东亚文化之下，无论男女自幼都接受着一种“克己制欲”的传统教育，这使得“隐忍欲求”成为一种不同于西方的文化习惯——而当人们习惯不表达需求时，“拒绝”便容易的在某些情形下被认为是“肯定需求”的一种形式。
譬如，在男女恋爱交往的过程中，有时候女性会说“自己不想要某个物品”，但如果作为男性伴侣真的“不给某个物品”，恐怕会招致矛盾。这种“心口不一”的说法其实与我们的传统文化和习惯有关。
需要注意的是，“心口不一”并非东亚女性的特征，即便是男性，在许多问题上也会刻意隐忍、隐瞒自己的观点、理念和需求，并某种程度上以此为荣。
这种“隐忍”的作风某种程度上才是形成社会风气和传统文化的直接原因。
当然，从女性权益保护的角度来说，这种相对不同的传统社会文化和判定标准，使得“拒绝的权利”被大打折扣，公诉方指控犯罪所需要承担的举证责任被加大，保护女性权益、惩办强奸犯罪的难度也相对更高。
我们到底应该维持一个怎样的刑事政策亦或是司法审判标准，背后涉及到非常复杂的学理性问题和实践性问题，有时不是一两句社会运动口号就能够涵盖的。外国的“No means no”和“Yes means yes”标准真的比国内无数司法机关办案人员总结出的综合分析经验更加先进吗？我觉得未必。
但是，能够确认的是，我们的社会应该对人们的欲求更加包容。当我们的社会包容人们直面欲求的正面表达时，人们的“拒绝”才会被真正尊重——“只有当人们拥有大胆索求的权利，才能真正享有直白拒绝的权利”。