适用行诉法第61条及其司法解释的实务思考

新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“新行诉法”）第61条“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以合并审理”规定，正式将行民交叉问题纳入法律规范，被学界统称为“行政附带民事诉讼制度”。自此结束了我国行政附带民事诉讼制度从理论到司法实践的探索历程。但由于新行诉法第61条及其司法解释的规定相对原则、笼统，本文拟从行政附带民事诉讼的概念和特点、适用条件、民事争议范围、程序选择等实务作一浅析，求教同仁。
一、行政附带民事诉讼概念的界定与特点
（一）行政附带民事诉讼的概念界定
如何界定行政附带民事诉讼的概念呢？笔者认为可以借鉴刑事附带民事诉讼制度进行思考。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在追究被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所引起的物质损失，由被害人提起请求赔偿的诉讼活动。①同一行为可能触犯刑法，同时也构成侵权，本属于两种不同性质的法律责任，在实践中为提高诉讼效率而将两个诉讼合并。附带诉讼，是指人民法院在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质的法律关系同时予以解决的制度。是为了节约时间、增加效率、确保同类案件裁判一致性而进行的一种特殊诉讼形式。
我国行政诉讼法没有对行政诉讼附带民事诉讼具体定义，结合刑事附带民事诉讼的定义和所表现的特征，我们不妨可以这样界定行政附带民事诉讼：在行政诉讼过程中人民法院根据当事人或利害关系人的请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。
（二）行政附带民事诉讼的特征
行政附带民事诉讼既非行政诉讼，也非民事诉讼。行政附带民事诉讼的特征主要体现在诉讼标的、诉讼主体和诉讼程序三个方面：
1.诉讼标的具有双重性，即行政争议与民事争议。一方面，行政附带民事诉讼是将行政争议和民事争议一并审理的诉讼，涉及行政与民事两种法律关系和诉讼标的。行政相对人就多个相关行政争议或多个民事争议提起诉讼，仅产生同类性质诉的合并，而不会产生行政附带民事诉讼。如行政争议与行政赔偿争议诉讼，虽然诉讼标的是两个，但行政赔偿争议本质上仍然是行政争议，因此仅成立行政诉讼合并之诉，而不成立行政附带民事诉讼。而行政诉讼或民事诉讼均只有一种实体法诉讼标的，即行政法律关系或民事法律关系。
另一方面，行政争议与民事争议应当具有事实上或法律上的相关性。事实上的相关性，是指行政争议与民事争议均源于同一事实。主要表现在二种情况：一种是行政主体的行政行为既导致行政争议产生，又导致行政相对人之间民事争议产生。如规划部门为行政相对人颁发建房规划许可证，引起行政相对人之间采光权、通风权等相邻权之争。行政相对人在提出撤销规划许可证请求的同时，又提起相邻权侵权之诉讼请求。二种是民事主体行为既导致民事争议，又导致行政行为，进而引发行政争议。如民事主体的违反治安管理行为，引起公安机关对其治安处罚的行政行为，进而导致针对该行政处罚的行政争议，同时又引起加害人与受害人之间的民事损害赔偿争议。法律上的相关性，是指行政争议对民事争议的解决具有先决作用，行政争议解决是民事争议解决的前提。如不服土地所有权权属确认行政裁决争议的解决是解决其他土地所有权纠纷如占有土地的迁出、损害赔偿等民事争议的前提。
2.诉讼主体具有双重性。在行政附带民事诉讼中，行政诉讼的原告又是附带民事诉讼的当事人（原告或被告），行政诉讼的第三人又为附带民事诉讼的当事人（被告或原告），审理行政争议和审理民事争议的审判主体（组织）、审判法庭具有同一性，即法官既是行政诉讼的审判者，又是民事诉讼的审判者，均由行政审判庭审理。在行政诉讼或民事诉讼中，当事人的身份是单一的（民事诉讼中，被告提起反诉的除外），并且行政争议由行政审判庭审理、民事争议由民事审判庭审理。
3.适用程序适用具有双重性。在行政附带民事诉讼中，行政争议的审理与裁判主要适用行政诉讼程序，民事争议的审理主要适用民事诉讼程序，从整体上看，行政附带民事诉讼是融合行政诉讼和民事诉讼机理的特别程序，较之行政诉讼、民事诉讼单纯适用不同。
二、行政诉讼一并审理民事诉讼的条件
并非所有的民事诉讼都可以在行政诉讼一并解决，更不是可以在任何审级、任何时候、随意提起。根据新行诉法第六十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称新行诉法解释）第17条之规定，笔者认为，在行政诉讼中一并解决民事争议必须具备以下几个条件：
一是以行政诉讼首先能够成立作为先决条件。②在行政附带民事诉讼案件中，两个诉讼的关系当然不是并列的，而是以行政诉讼为主，民事诉讼为辅。民事诉讼必然地受到行政诉讼的制约。只有当行政诉讼成立时，行政附带民事诉讼方能成立，否则，民事诉讼就失去了赖以存在的依托和基础，或者不能成立，或者只能形成单独的民事诉讼。简言之，作为附诉的民事诉讼必须依附于作为主诉的行政诉讼而存在，用“皮之不存，毛将焉附”言之是很恰当的。
二是行政诉讼与民事诉讼必须有内在的相关性。即基于同一行政行为引起了性质不同的行政争议和民事争议。行政相对人一方面不服行政机关的行政行为，提起行政诉讼，另一方面又认为行政机关的行政行为对自己的民事合法权益产生了影响，提起附带民事诉讼。如行政机关的某一行政行为，某项处罚或处理决定，除引起当事人对行政处理的行政行为的不服外，还在民事法津关系中损害了行为相对人的合法权益，从而引起了两种同一起因性质有别的争议。
三是行政诉讼与民事诉讼的诉讼请求必须具有内在联系。行政附带民事诉讼中有两种不同性质又相互联系的诉讼请求，一种是行政法性质的诉讼请求，行政相对人不服行政机关的行政行为，认为该具体行政行为侵犯了自己的合法权益，请求人民法院予以撤销或变更该具体行政行为;另一种是民法性质的诉讼请求，行政相对人认为行政机关的该行政行为对自己的民事权益产生了影响，请求人民法院判令对方当事人停止侵害、赔偿损失等。这两种不同性质的诉讼请求可以在同一时间由同一人提出，也可以在不同时间由不同人提出。
四是人民法院对两种不同性质又相互联系的诉讼请求符合可以并案审理的要件。如果当事人只对行政机关的行政行为不服提起诉讼，人民法院只能就被诉的行政行为进行审理裁判，而不能解决民事争议的实体问题。只有当事人既对行政机关的行政行为不服，提起行政诉讼，又对民事争议不服申请解决民事争议的，人民法院才可以并案审理，一并解决行政争议和民事争议。但行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告，也不能成为附带民事诉讼的被告。
五是行政附带民事诉讼还要符合民事诉讼法规定的起诉条件、须符合人民法院主管和管辖权等条件。
三、行政诉讼一并解决的民事争议范围及例外
（一）行政诉讼中可一并解决的民事争议得范围。依据新行诉法第61条之规定，笔者认为，在行政诉讼中可以以一并解决的民事争议范围包括：
1.行政许可类案件。并非所有行政行可案件均可适用行政附带民事诉讼，应限定于行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，第三方认为其侵犯了自己的民事权益而产生争议，而行政相对人以其行为经过行政机关许可为抗辩的情形。如规划管理部门许可甲在某处建房，乙得知后认为影响其通行而阻止甲建房，提起行政诉讼并要求解决保护其通行权利或甲在乙提起行政诉讼时以排除妨碍为由向法院提起民事诉讼，人民法院均可一并审理。
2.行政登记类案件。我国行政登记包括房屋、婚姻、工商、著作权登记几大类，可能因登记行政行为引发民事争议的案件多发生在房屋、著作权登记类。如房屋的错误登记导致，进而影响物权的使用效能，行政相对人在申请确认登记错误，纠正行政登记行为的同时可能要求第三人赔偿无法使用、处分物权的经济损失。
3.行政征收、征用类案件。行政征收是指为了公共利益的需要，根据法律、法规的规定，以强制方式取得行政相对人财产所有权的行政行为，它包括有偿和无偿两种方式。行政征用是指为了公共利益和公共目的，依法强制获得公民、法人财产的使用权，必给予其合理补偿的法律制度。行政征收、征用行政行为的发生极可能影响第三人的利益。如征用已经租赁使用的厂房、仓库等。在租期未满、装饰装修的补偿、租金支付等极可能因征收补偿引发行政争议，也可能因欠付租金支付、返还主体导致租赁合同纠纷。
4.行政机关对民事争议作出的裁决类案件。③即一方当事人不服行政机关就民事争议部分所作的行政裁决，在提起以行政机关为被告，请求法院撤销行政裁决的行政诉讼的同时附带提起以对方当事人为被告请求法院重新就民事争议作出的行政裁决的民事诉讼。行政裁决不同于一般行政行为，需以存在民事争议为前提，而行政相对人诉请撤销行政裁决的本意在于解决其民事争议，其中包括权属纠纷裁决、侵权纠纷裁决、损害赔偿裁决等。如甲乙两村因土地权属发生争议，县政府依申请作出裁决土地归一方所有，另一方不服提起诉讼。其诉讼的本意并不在撤销裁决，而意图通过法院撤销裁决并认可自己的土地权属。
5.行政确认类案件。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系、法律事实等事项依据职权或者依当事人的申请进行判断、甄别、并在此基础上做出证明、认可、确定的一种具体行政行为。当事人不服行政机关的确认决定，认为应归属于自己某项权利被行政机关确认给他人而提起的诉讼，另一方则要求获得民事赔偿的诉讼；或是一方当事人不服行政机关的确认决定，要求撤销行政确认决定并责令对方当事人承担民事责任的诉讼。
6.行政处罚类案件。并不是所有行政处罚案件均可适用，只有存在侵权行为被害人的行政处罚案件方可适用行政附带民事诉讼。被处罚的行政相对人的行为既违反了相关法律法规又构成民事侵权，既要承担行政法律责任也要承担民事责任，两种责任基于同一行为产生。如被处罚人不服行政处罚决定和行政机关要求其承担的民事责任而提起诉讼；或是受害人不服该处罚决定所涉及的民事赔偿内容，要求增加赔偿而提起诉讼；或是被处罚人和被害人均不服而提起诉讼。
（二）民事争议解决的例外：根据新行诉法解释第十七条第二款之规定，法律规定应当有行政机关先行处理的民事争议、违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的民事争议、已经申请仲裁或者提起民事诉讼的民事争议以及其他不以一并审理的民事争议，不能再行政诉讼中一并处理。
四、审判实务中几个具体问题的把握
在审理行政诉讼中同时审理民事诉讼案件在适用法律和遵循的法律程序上具有双重性，除适用行政诉讼法有关规定，遵循行政诉讼法的基本原则外，还要适用民事诉讼法，遵循民事诉讼法的基本原则。然而二者对于诉讼规则的规定不尽相同，在发生法律冲突时，我们不得不思索如何才能在保护当事人的诉讼权利、维护程序正义等方面处理得当。笔者根据新行诉法及其司法解释的规定，试对以下问题略作分析。
1.由谁提起及提起诉讼的时间问题。解决民事争议的申请原则上只能由当事人在一审程序的开庭前提出。如果允许当事人在二审提出，势必剥夺当事人的上诉权（二审提出经调解处理的不在此列），因此，一并解决民事争议的申请一般应当由当事人在一审开庭前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。至于何谓“正当事由”，笔者认为，在法律或司法解释没有明确之前，可以参照民事诉讼和行政诉讼证据规定关于逾期举证的正当事由予以认定。
2.受理立案的问题。既要考察当事人提起民事诉讼是否符合民事诉讼法第一百九十九条规定的起诉条件，还需根据法院主管和管辖确定受理行政案件的法院是否具有管辖权；同时结合行政诉讼一并解决民事争议的条件，确定一并受理或告知另案起诉；除新行诉法解释第十八条条第二款规定的“行政机关对民事争议所作裁决的案件”外，将符合新行诉法第六十一条规定的可以一并解决的民事争议范围的民事诉讼进行单独立案。
3.主体问题。行政诉讼部分的当事人是明确的，附带民事诉讼部分的当事人只能是民事争议的主体双方，即行政诉讼附带民事诉讼只能由行政诉讼的原告或者第三人提起，行政机关不能作为附带民事诉讼部分的一方当事人。附带民事诉讼本质仍是民事诉讼，应当严格遵循“不告不理”的原则，如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只对行政争议做出裁判，这是基于对当事人诉权的尊重，也是民事权利自由处分原则的体现。
4.法院能否主动释明解决民事争议问题。依据新行诉法及其司法解释的规定，在行政诉讼中解决民事争议具有被动性。法院不宜主动释明，应当遵守不诉不理原则，不得主动裁判。
5.审理的问题。虽然行政诉讼在很多方面借鉴了民事诉讼的规定，但究其本质还是两种性质不同的诉讼，在某些具体方面的规定也是不尽相同的，也就不可避免的会出现具体规则相冲突的问题。如举证质证及期限、审判组织、审理期限、审理方式、是否适用调解方面均存在或多或少的规则冲突。
关于证据。行政诉讼与民事诉讼对于举证责任的规则明确，可按照既定规则运行。在举证期限方面，民事诉讼的举证期限一般明显长于行政诉讼，笔者认为在具体操作中应视具体情况区别处理，即若在开庭之前提出附带民事诉讼，在法院给予合理举证期限的前提下，民事争议当事人应在庭审开始前或庭审中提供证据；若在庭审开始后提起附带民事诉讼，则应遵从民事诉讼关于民事诉讼举证期限的规定，或由当事人协商，或由人民法院指定，但此期限不宜过长，否则可能因此违背合并审理提高程序效益和效率的初衷。
关于审判组织。应当根据《民事诉讼法》第三十九条、《行政诉讼法》第六十八条、第八十二条关于适用普通程序、简易程序的规定选择适用合议庭或独任庭进行审理。根据新行诉法解释第十八条第一款之规定，笔者认为，一旦确定适用程序和审判人员，就必须按同一程序由同一审判组织进行审理，不得得对行政诉讼和民事诉讼适用不同程序和不同的审判人员审理并作出裁判。
关于审理及裁判方式。根据新行诉法解释第十九条第三款规定，附带诉讼的审理方式一般有二种：一是一并审理、分别裁判；二是分开审理，分别裁判。笔者认为对于行政附带民事诉讼不必太过拘泥于某一种审理方式，可以视具体情况而定：对于事实清楚、关系简单的可以一并审理、分别裁判；而对于案情和法律关系复杂的案件可以分开审理、分别裁判。灵活运用审理方式既可提高效率，也可以准确解决争议。
关于审理期限。即人民法院从案件受理到作出裁判的法定期间。现行《行政诉讼法》规定人民法院适用普通程序审理的应当在立案之日起六个月内审结，适用简易程序审理的应当在立案之日起四十五日内审结；《民事诉讼法》规定人民法院适用普通程序的案件审理期限应当在立案之日起六个月内审结，适用简易程序审理的应当在立案之日起三个月内审结。对于行政附带民事诉讼，应统一遵循行政诉讼的审理期限。否则难以达到构建行政附带行政诉讼提高诉讼效率、彻底化解纠纷的最初目的。而对于审理期限的延长，应分别适用对应的诉讼法律的规定。
关于民事争议的调解。对于附带民事部分可依照《民事诉讼法》进行调解，经调解达成协议的，就民事部分制作民事调解书。但当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为被诉行政行为合法性的根据。
6.上诉问题。一审裁判作出后，当事人对行政或民事任一部分不服均可提起上诉，一审法院应当全案移送二审法院，统一由二审法院行政审判庭审理。若当事人仅对行政或民事部分上诉，说明其已自动放弃了对另一部分的上诉权，对此人民法院无需再进行审理。二审法院均应当对全案进行审查，发现确有错误的，应当按照审判监督程序再审。
至于再审是由二审法院行政审判庭按审判监督程序审理，还是移送一审法院再审或二审法院审判监督庭审理，新行诉法解释未予明确。既然行政附带民事诉讼制度的设立是为了减轻当事人的诉累，使争议得以迅速解决，当事人的权益得到及时、合法的保护，同时有利于节约审判资源，提高审判效率，有效防止行政诉讼和民事诉讼的裁判结果的冲突，因此，笔者认为，二审法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当由审理已上诉的民事裁判或行政裁判的合议庭按审判监督程序审理。
7.执行问题。行政争议和民事争议裁判全部生效之后，由人民法院执行局分别依据《行政诉讼法》和《民事诉讼法》进行执行。若当事人对行政或民事部分上诉，应分别处理：仅对民事部分上诉则可先行执行行政部分；仅对行政部分上诉则宜等待二审最终裁判后再执行。
注释：
①《行政诉讼原理》马怀德主编，法律出版社2009年版。
②苏伯林 ，《行政诉讼附带民事诉讼的概念和适用条件》，2012.9.27
③刘福泉，《行政诉讼附带民事诉讼研究》，2011.11.6