斡旋受贿中“不正当利益”的认定

对斡旋受贿中的“不正当利益”的界分，关乎着罪与非罪。在现有司法解释背景下，司法机关是否会因行为人所谋取的利益系“正当利益”而认定其行为不构成犯罪呢？对于为谋取实体正当的利益而行贿的行为，判断罪与非罪还需要考虑实体正义的实际情况以及对程序正义的损害情况，对于违法性、责任均有限、不具有期待可能性的情形，不应以犯罪论处。
一、受贿与斡旋受贿
根据《中华人民共和国刑法》第385条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪，又称为一般受贿或者直接受贿。
根据《中华人民共和国刑法》第388条的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处，称为斡旋受贿。
立法将斡旋受贿明确为“以受贿论处”，将其拟制为受贿罪的一种特殊行为。区别于一般受贿，斡旋受贿无论是“索取”型还是“收受”型，都必须具备为请托人“谋取不正当利益”的要件，才能构成犯罪。
二、贿赂犯罪中的“不正当利益”
（一）学术角度
刑法学界对“不正当利益”的理解历来争议颇大，学者们提出过“非法利益说”、“不应得利益说”、 “手段不正当说”、“ 非法利益加不确定利益说”、“实体正义与程序正义说”等不同理论。

（二）实务角度
刑事司法实践中，为了解决争议，实现统一执法，最高人民法院、最高人民检察院曾针对行贿犯罪中的“谋取不正当利益”作过三次解释。

（三）不同入罪要件与“不正当利益”的认定
1、对于以“谋取正当利益/不正当利益”为入罪要件的贿赂案件
受贿罪中的“为他人谋取利益”，既包括谋取正当利益，也包括谋求不正当利益，其中的“正当”与“不正当”，仅是从实体正义的角度所做的界定，而不再需要从程序正义的角度考虑。
2、对于以“谋取不正当利益”为入罪要件的贿赂案件
如果行贿人通过行贿手段谋取的利益在实体上具有正当性且不需要受贿人在实体上违背职责，甚至不要求国家工作人员的公职行为有其他违反程序之处，只须顺水推舟即可顺理成章，那么这种使公职人员做顺水人情的行贿行为能否构成行贿罪呢? 换言之，行贿罪中的“不正当利益”，到底是指实体、程序均不正当，还是仅指实体不正当?
对于这类以“谋取不正当利益”为入罪要件的贿赂案件，行贿人谋取的利益在实体上正当，也并非可以完全脱罪。通过行贿要求国家公职人员为自己谋取实体正当的利益的，从程序正义角度考虑，仍有可能属于“不正当利益”。因此，对于为谋取实体正当的利益而行贿的行为，判断罪与非罪还需要考虑实体正义的实际情况以及对程序正义的损害情况，对于违法性、责任均极其有限，不具有期待可能性，不应以犯罪论处。
三、斡旋受贿中的“不正当利益”
斡旋贿赂区别于普通贿赂的两方结构，系由三方构成，即“请托人——具有影响力（职权/地位）的国家工作人员——（处理请托事务的）其他国家工作人员”。认定斡旋贿赂需要满足“谋取不正当利益”，与前述行贿罪中的“不正当利益”作相同理解。在斡旋受贿中，无论行为人是索取还是收受请托人财物，均需要为请托人谋取不正当利益，才能以受贿论处。也就是说，斡旋受贿中的贿赂，是“为他人谋取不正当利益”的对价。
对于以“谋取不正当利益”为入罪要件的斡旋受贿，请托人谋取的利益在实体上正当，也并非可以完全脱罪。通过行贿要求国家公职人员为自己谋取实体正当的利益的，从程序正义角度考虑，仍有可能属于“不正当利益”。对于为谋取实体正当的利益而行贿的行为，判断罪与非罪还需要考虑实体正义的实际情况以及对程序正义的损害情况，对于违法性、责任均极其有限，不具有期待可能性，不应以犯罪论处。
因此，斡旋受贿中的“不正当利益”主要包括以下两种情况：
（1）使（处理请托事务的）其他国家工作人员以违背职务的方式为请托人谋取实体不正当的利益；
（2）请托人在与其他竞争者势均力敌或者处于劣势时，为确保自己的竞争优势以增加可得的正当利益。