王老吉和加多宝谁动了谁的红罐

一、 序言
被称为“中国包装装潢第一案”的广药、加多宝“红罐之争”一审判决在过去的一个月中引起无数的讨论。那么到底是谁动了谁的“红罐”呢？广东高院认定，“红罐”属于广药，不属于加多宝。在（2013）粤高法民三初字第1号广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝”）诉广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案中，广东高院驳回了加多宝的全部诉讼请求。而在（2013）粤高法民三初字第2号即广州医药集团有限公司（以下简称“广药”）诉加多宝擅自使用知名商品包装装潢纠纷一案中，广东高院判决加多宝立即停止使用与王老吉红罐凉茶特有包装装潢相同或相近似的包装装潢；赔偿广药公司经济损失人民币1.5亿元及合理维权费用265,210元；在《南方日报》、《广州日报》、人民网刊登声明公开消除影响；以及承担案件受理费、证据保全费及审计费。
本案的核心问题是知名商品特有包装装潢的归属,可以细化为三个问题：
1、本案的知名商品是什么，是“王老吉凉茶”，还是“加多宝出品的红罐凉茶”？
2、特有包装装潢所指向的对象是什么，是包括黄色“王老吉”等文字商标、红色底色等色彩在内的包装装潢，还是仅仅是由红色、黄色、黑色色调组合而成的铁罐（铝罐）装潢？
3、特有红罐包装装潢是否可与王老吉商标相分离，归属于不同的主体？
我们注意到，在一审判决作出后，专家学者及知识产权从业人士对此问题进行了大量的论述，观点各不一致。但是，学者多从学理出发，从学理到判理，来分析“知名商品”是什么，“知名商品包装装潢权”与商标权是否可以区分并且归属不同的主体，以及该权利到底是应该归属加多宝还是广药。
对此，我们认为有必要重新回顾本案的基本事实，考察当时历史条件下，双方当事人在签订履行王老吉商标许可协议时，在经营红罐过程当中,对红罐商业外观归属的预期与认知。
而且，在上述三个问题之外，我们认为还需要问一个更深层次的问题：在广药与加多宝的博弈过程中，消费者的地位在哪里？他们在看到“红罐”商业标识时，期待买到的是什么商品？消费者想喝的到底是谁的凉茶？我们在判断红罐归属的时候，是否也要从便利消费者，减少购买成本的角度，考虑红罐的归属问题？
二、 广药与加多宝的合作背景及过程
我们首先回顾一下双方合作的历史进程：
（一） 双方最初合作的背景
王老吉牌凉茶，始创于公元1828年(清道光八年)，创始人是王泽邦。据考，清道光年间，广州爆发瘴疠，疫症蔓延。为挽救患者，王泽邦（即王老吉）历尽艰辛寻找良药，最终得一秘方，研制出一种凉茶配方，这种凉茶不仅解除了乡民的病痛，也帮助乡民躲过了天花、疫症等灾难。王老吉从此声名大振，被誉为岭南药侠，还被道光皇帝召入皇宫，封为太医院院令。1828年，王老吉在广州十三行开设第一间“王老吉凉茶铺”，深受街坊欢迎，被誉为“凉茶王”。可见，百年前，王老吉成名是作为“药侠”，官封“太医”院院令。王老吉的凉茶更大程度上是治病救人的“药”。
20世纪50年代初由于政治原因，王老吉凉茶铺分成两支：一支完成公有化改造，发展为今天的广药系，另一支由王氏家族的后人带到香港。新中国成立后，广州中药九厂按原来的处方，继续生产“王老吉”凉茶。1991年5月9日，广州羊城药厂与广州市轻工研究所就“王老吉牌凉茶饮料”项目签订了《广州市技术开发合同书》，约定由广州市轻工研究所利用广州羊城药厂提供的王老吉牌广东凉茶浸膏，研究并确定可供工业生产的王老吉牌凉茶饮料配方、工艺技术条件及设备要求。1992年，广州羊城药业股份有限公司（以下简称“羊城药业”）成立，生产绿色纸盒装的王老吉凉茶。1992年11月，广东省著名商标评选委员会认定羊城药业“王老吉”商标为1992年广东省著名商标。1993年3月1日广州市人民政府授予羊城药业“王老吉牌”商标为“广州市著名商标”称号。1995年9月95中国(广东)十佳饮料推选活动组委会认定羊城药业生产经销的王老吉牌清凉茶(利乐包装)产品荣获“95中国(广东)首届最受欢迎的十佳饮料奖”。1998年2月广东省工商行政管理局认定羊城药业“王老吉”商标为广东省著名商标。可见，在双方合作之前，由广药前身羊城药业生产并销售的盒装王老吉凉茶，已经在广东省地区内，在清凉茶（凉茶）这种特定市场上，具有了较高的知名度。
（二） 双方最初进行合作的关键事实
1、基本合作模式
1995年，羊城药业与鸿道集团签订《商标使用许可合同》，约定羊城药业许可鸿道集团独家使用第626155号“王老吉”注册商标，限于红色纸包装清凉茶饮料，鸿道集团可委托其他厂进行加工制造上述产品并送羊城药业备案；双方在各自生产的清凉茶商品上的所有包装图案和颜色均不得与另一方相同。鸿道集团生产的带有“王老吉”三个字的清凉茶产品，须符合中国食品卫生有关标准，其包装上须注明生产企业名称及地址，产品包装及商标使用样板经羊城药业认可才可生产。
1997年，羊城药业与鸿道集团签订了《商标许可使用合同》，其中约定：鸿道集团已于1995年从羊城药业处取得了独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料的使用权。在本协议期间，鸿道集团有权在中华人民共和国境内为其生产或委托他人加工生产和销售的王老吉凉茶饮料和龟苓膏产品上使用第626155号王老吉商标，该项权利是专有的、独占的。“被许可商品”取用铁罐(或铝罐) 装。双方还约定，本合同生效后，羊城药业可以保留生产和销售原已生产的用纸包装的王老吉清凉茶，但包装颜色不得取用红色，包装设计图案不得与鸿道集团生产的“被许可商品”相同。
2000年5月2日，广药与鸿道集团签订了《商标许可协议》，其中约定，广药许可鸿道集团独占使用第626155号“王老吉”商标，使用的商品范围为生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶，地域范围为中国境内，不包括香港、澳门和台湾地区，使用期限自2000年5月2日至2010年5月2日。双方还约定，如鸿道集团知道任何第三者有任何侵权行为，可以书面形式将详细情况通知广药，在广药决定采取法律手段、制止侵权行为时，鸿道集团须向广药提供有关资料及予以协助，由此发生的一切费用（包括诉讼费用、律师费用和其他费用）及风险责任由鸿道集团承担，由此所获得的利益归鸿道集团享有；鸿道集团知道任何第三者有任何侵权行为时，可直接以鸿道集团的名义采取任何法律手段，制止任何侵权行为，由此引起的费用由鸿道集团负担，有关赔偿利益归鸿道集团享有。
2、双方配方的差异
广药和加多宝的配方配比上有一定的区别，导致红罐凉茶更甜，绿盒凉茶略苦。那么二者的配方究竟有何不同？根据加多宝官方网站的介绍以及红罐凉茶产品背面的产品配料介绍，加多宝出品的红罐凉茶依据传统配方，采用上等本草材料配制，秉承传统的蒸煮工艺，经由现代科技提取本草精华、悉心调配而成；其内含菊花、甘草、仙草、金银花、鸡蛋花、夏枯草、布渣叶等具有预防上火作用的本草植物。而根据王老吉官方网站的介绍以及绿盒凉茶产品背面的产品配料介绍，绿盒凉茶配料包括鸡蛋花、菊花、金银花、甘草、夏枯草、仙草、布渣叶。广东省食品行业协会会长张俊修曾对《三联生活周刊》解释，红罐和绿盒王老吉的成分表上都注明由水、白砂糖、仙草、鸡蛋花、布渣叶、菊花、金银花、夏枯草、甘草9种成分构成，但二者喝起来口感仍有区别，红罐王老吉入口更甜，绿盒则略带苦味。凉茶特有的香气是由香草和鸡蛋花形成的，配方只是一方面，更重要的是配比。配方和配比的不同不仅仅导致同样310毫升的加多宝比310毫升的王老吉能量和碳水化合物的营养成分都高， 更导致二者口感上的差异。
对于配方来源，双方各执一词。广药一直宣称其配方来自于正宗王老吉。而2013年3月26日，王健仪等王泽邦后人在新浪微博上登载了一篇《王泽邦后人王健仪发布联合声明：从未将祖传配方授权广药集团》的报道，称：2013年3月26日，凉茶创始人王泽邦先生第五代玄孙王健仪女士携家族成员在深圳召开“凉茶创始人王泽邦后人媒体见面会”。王氏家族发表联合声明，表示从未将祖传秘方授予广药使用。根据加多宝提供的《王健仪声明书及公证认证文件》以及王泽邦后人发布的联合声明，证明加多宝生产的红罐凉茶采用的才是王健仪女士授权的王泽邦正宗凉茶秘方，自1992年开始鸿道集团及之后的加多宝生产的标有王老吉商标的红罐凉茶及加多宝现在生产的标有加多宝商标的红罐凉茶配方均源自王泽邦的正宗秘方。因此加多宝凉茶包装上所称的“加多宝凉茶传承王泽邦创于清朝道光年间，已逾百年历史的凉茶配方”属实。而广药从未获得上述凉茶配方，其生产的凉茶产品为与加多宝完全不同的产品。加多宝亦提供其红罐凉茶产品的产品生产许可证及其说明、广药相关企业生产的绿色纸包装凉茶产品的生产许可证信息，证明加多宝生产的红罐凉茶产品与广药相关企业生产的绿盒凉茶产品不同、口味、品质有差异，消费者通过红罐和绿盒包装装潢及凉茶的口感品质已经能够区分二者的商品来源。
3、红罐的起源和定型。
广药和加多宝最初展开合作时，只是概括性地界定了包装的颜色，市场上只有绿纸盒王老吉这一款成熟的产品，并没有成型的红色包装凉茶，更没有红色罐装凉茶。加多宝基本属于“白手起家”。新灵印刷设计公司(SUNNING PRINTING& DESIGN CO)独资东主潘良生于2012年8月15日作出声明，证明红罐王老吉包装从1995年开始设计，1995年为第一阶段设计，1996年2月为第二阶段设计，1998年7月为第三阶段设计。1995年12月18日，陈鸿道向国家知识产权局申请名称为“饮料盒标贴”的外观设计专利，请求保护色彩。1996年6月5日陈鸿道向国家知识产权局申请名称为“罐贴”的外观设计专利，1997年7月2日予以公开，请求保护色彩。加多宝委托设计公司设计了红罐，并申请了外观专利。从公开信息来看，广药方面对加多宝将红罐申请外观专利是知情的，但并未提出异议。这是不是意味着，广药方面以自己的行为认可了红罐的设计权利属于加多宝？是不是意味着，广药方面默认了红罐上附着的商誉归属于加多宝？加多宝设计、使用红罐，是对商标许可协议的履行，还是属于自主经营行为？其经营红罐所获得的商誉，究竟应该归属商标许可人，还是应该归于红罐的自主经营人呢？
回到双方合作的本意，广药为什么不让加多宝做绿盒？显然，在广东市场上，绿盒已经是广药认为相对成熟有一定知名度的产品，而广药和加多宝最初的合作协议只是十分简单的商标许可协议，广药只给加多宝使用“王老吉”商标之授权，而从配方到质控、营销都全面放权，仅规定了达到国家的卫生标准即可。恰因为当时市场上并无成熟的红色包装王老吉产品，因此广药有意地划定了“红色包装/绿色包装”这样一条商誉防火墙。在保障自己能收取许可费并保护已有的绿盒王老吉商誉避免受到加多宝经营失败波及的同时，也客观上让加多宝有了可以放手一搏一款相对独立和区分明显的新款产品的空间。但加多宝果断弃用红色软盒，重新设计铁罐，也是希望强化红罐和绿盒两款商品之间的区分。后面会分析到，如此的初始格局是导致红罐和绿盒各自形成独立商誉的起因。
（三） 双方合作的进展
1、 1997-2003年，加多宝经营的红罐销量不佳。一方面，王老吉品牌仅在广东地区有一定知名度，有较大的地域限制；而另一方面，红罐产品相比绿盒是新款产品，且外观差异明显，红罐产品无法借力绿盒王老吉已有商誉。
2、 2003-2008年，红罐王老吉获得了快速发展。加多宝品牌团队创新的使凉茶摆脱了“药品”的桎梏，将凉茶产品重新定位为预防上火的饮料，并包括在央视砸重金等方式广泛宣传“怕上火喝王老吉”，使得红罐取得飞速发展。2003年鸿道集团通过国内投资公司投资数亿元首次竞标拿到中央电视台3个黄金时段“标王”广告播放权，启动“怕上火，喝王老吉”的品牌广告语宣传，以后长达近十年时间在中央电视台不间断进行广告投放。
3、 2008年，在汶川地震赈灾晚会上，加多宝捐出高达1亿元人民币的善款，并通过“封杀王老吉”的反向营销手段再一次大大增加了红罐王老吉凉茶的知名度，加多宝的知名度也大大提升。1998年至2011年上半年，加多宝生产和销售红罐王老吉产品，共支出建厂、广告、促销费共计84.5亿元。加多宝历年参加各种慈善、公益活动所支出的费用合计3.09亿元，其中，2008年汶川大地震时捐助1亿元，2009年玉树大地震时捐助1.1亿元。
4、在红罐不断取得成功的同时，广药自营的绿盒王老吉也借力红罐王老吉之知名度，推出“王老吉也有绿盒”的营销语，借力红罐以期提升销量。
那么，在双方合作的历史中，究竟发生了什么？
（1）加多宝生产的红色罐装、口味偏甜的王老吉凉茶初始知名度不高，对于广东本土市场都是一款陌生的新产品，而在广东省之外，近乎白手起家，谈不上有多借“王老吉”商标之力，而亟待商誉的原始积累。广药的“王老吉”仅仅为加多宝方面提供了一个故事背景。而故事主人公的命运则是靠加多宝的奋斗了。
（2）红罐王老吉的崛起，跟加多宝从特定功能饮料到大众消费饮料的产品定位转变有很大关系，这又伴随着加多宝团队从配方到营销上和广药绿盒王老吉存在明显差异，并不断扩大这种差异有关。可以说，“求不同、求颠覆”是红罐“反客为主”成为凉茶中最成功一款商品的关键。在客观上，红罐凉茶的崛起过程中，消费者会自然而然地将绿盒王老吉凉茶与红罐王老吉凉茶进行区别对待。
（3）随着汶川地震赈灾晚会加多宝走向前台，加多宝作为“红罐凉茶”的实际生产者、经营者和提供者的身份也逐渐为公众所知悉。加多宝正式走向了前台，其商号开始为公众所知悉并经久不忘。消费者的认知中，其所希望购买的商品，是由加多宝生产的、红色罐装的，口味偏甜的，带有王老吉商标的凉茶产品。在这其中，“加多宝”生产占有重要地位，加多宝也竖立了自身的企业形象，红罐凉茶也成为知名度日益提高的独特的商业标识。
（4）广药的“王老吉也有绿盒”营销语反映出红罐和绿盒各自形成独立商誉的客观事实：①“也有绿盒”说明，在全国范围内，大部分公众知道王老吉凉茶有红色铁罐包装，红罐在全国范围内享有极高的知名度高，而绿盒王老吉的知名度较低；②因为绿盒和红罐由于在包装、口味、定位等方面存在明显差异，已经形成了鲜明的“商誉隔离墙”，加多宝团队的营销和宣传一直集中于红罐，绿盒在“商誉隔离墙”的另一边，没有得到商誉的传导。“王老吉也有绿盒”营销语的目的正在于搭建绿盒和红罐的联系，从而帮助广药越过“商誉隔离墙”，分享红罐的商誉。
我们注意到，广东高院将本案的“知名商品”定义为“王老吉凉茶”。但是，如果本案的知名商品仅仅就是“王老吉凉茶”，那么意味着红罐和绿盒两种商品的商誉是共同依附于“王老吉”商标来共享的。也意味着绿盒王老吉凉茶能够自然而然的受益于红罐王老吉凉茶的良好商誉，自然而言的获得销量的增长和知名度的提高。但是，广药“王老吉还有绿盒”的营销语表明，商誉并没有因为两种商品共享同一个“王老吉”商标而发生自然传导。可见，本案的“知名商品”，不宜简单的定义为“王老吉凉茶”。广东高院关于红罐包装与王老吉商标已经浑然一体、商誉不可分割的观点，也是值得商榷的。
三、 法律观点
（一） 焦点一：王老吉商标与红罐包装装潢是否可以分割？
笔者认为，红罐和绿盒两款商品在口味、消费者认知和市场定位等各方面差异明显，尽管两款商品共用“王老吉”一个商标，但红罐、绿盒均具有各自独立的商誉。红罐包装装潢与王老吉商标的商誉具有独立性，红罐包装装潢与王老吉商标应是可分的。
上文已经分析，首先，红罐在一开始根本不是知名商品，它就是从零开始，从无到有，自我原始创造和积累商誉。其次，红罐成功的原因恰恰在于摆脱“王老吉”商标原有品牌定位求新求变，红罐凉茶的口味、产品定位和营销均存在很大差异。红罐本身也是加多宝设计创造出来的独特的商业标识。由于红罐和绿盒两款商品存在明显差异，在“商誉隔离墙”的两边，红罐和绿盒的商誉各自独立积累，从消费者认可的结果来看，红罐凉茶无疑取得了比绿盒凉茶更大的市场成功。
那么，单独就红罐凉茶这一种商品来看，红罐凉茶的商誉到底源自加多宝的经营还是源自“王老吉”这块牌子呢？广药的“王老吉也有绿盒”营销语表明，知名的和被消费者认可的主要是加多宝经营的红罐凉茶。这句营销语可以解读为： “红罐凉茶很好，但还有一款的绿盒王老吉也是王老吉，那款凉茶也不错，也请大家光顾下”。这句广告语可否理解为是将商誉从红罐凉茶商品——王老吉商标——绿盒凉茶商品进行依次传导？如果是，那么红罐、绿盒、王老吉商标并不存在一个整体的密不可分的商誉。王老吉商标和红罐包装装潢应是可分的。
（二） 焦点二：红罐上的权利是否应当纳入商标许可关系中在商标许可到期后由广药一并收回？
在传统的商标许可模式下，使用授权商标的商品以及其上的商誉一般归商标许可人所有。大多数的商标许可经营模式比如肯德基、可口可乐等为：（1）许可人是知名商品和商标的缔造者，打下了知名商品之所以为知名商品的品质、品牌形象、营销渠道、消费者认可等良好基础；（2）在被许可人获得许可之时，被授权生产的对象已经是相对较为成熟的并有市场美誉度的商品；（3）许可人不但要与被许可人签署特许经营协议等，对被许可人的商业外观、商标的使用方式、商标标识的来源、原料和配方来源、质量监控、管理等事项进行一系列的协议控制和后续监督。整个过程中是许可人“劳心”，被许可人“劳力”的过程，被许可人的经营自主权很少，也并无对商标以及相应商品商誉的创造性贡献，主要是借助已有商誉进行经营获利。在这种模式下，商标以及相应授权商品上的商誉当然应当归属于许可人所有。
本案中，广药与加多宝许可经营模式存在诸多特殊之处，体现在：（1）在知名商品起源方面，原来并不存在红罐凉茶这一商品，这一商品的商誉是经由加多宝的经营而从零开始积累而来的。（2）在经营自主权方面，广药与加多宝当初仅签订了框架性的合作合同，除了使用“王老吉”商标和包装颜色需为红色来与其本身的绿色纸盒包装相区别以外，广药没有对加多宝进行其他限制，加多宝弃用红色软包、独立设计红罐取得外观专利以及后续的营销等都得到广药的默许。红罐的外观设计权利由加多宝申请，归加多宝所有。（3）广药和加多宝的商标许可合同中对于红色包装的生产问题，并不是以“授权”的方式进行约定的，更多是通过商品划分的方式进行约定的。即广药只能做绿而不能做红，加多宝只能做红而不能做绿。双方在订立合同之初就有两商品的商誉不分享、不影响的明确意图。（4）在一般的商标许可模式中，许可人是大名鼎鼎的品牌公司，而被许可人通常是默默无闻的代工商，而加多宝则具有较高的知名度，广大公众普遍知晓其为红罐凉茶的实际经营者。
笔者认为，本案中广药和加多宝之间的合作关系，与传统的商标许可模式中许可人和被许可人的关系存在很大的差别。应当依据知名商品的起源、经营自主权、双方的合意以及消费者认知等事实因素综合认定和判断红罐的归属。认为红罐归属应该参照商标归属处理的观点值得商榷。笔者认为，认定红罐归属，应当充分考虑加多宝作为红罐凉茶实际经营者并为红罐凉茶成为知名商品作出巨大贡献的事实。
（三）焦点三：在知名商品特有包装归属缺乏明确法律规定的情况下，本案如何确定适用法律？
广东高院的判决中，并没有明确提出认定红罐归属的法律规则。根据目前《反不正当竞争法》以及相关司法解释，也并没有针对知名商品包装权利人认定的具体法律规则。这种情况下，应当如何确定本案认定红罐归属所适用的法律呢？笔者认为，本案的法律适用和相应的争议焦点认定的问题，可以从以下四个角度展开讨论：
1、反不正当竞争法角度
谈到《反不正当竞争法》，首先需要理清反法与商标法之关系。反不正当竞争法和商标法都是全国人大通过的法律，没有依附与被依附的关系。在反法或者商标法中，也没有规定，知名商品的包装依附于商标，或者是适用、参照商标的权属来认定知名商品以及知名商品包装的归属。因此，关于知名商品包装权属的认定，应当结合反不正当竞争法的立法本意以及其他法律原则综合判断。笔者注意到，在反不正当竞争法以及反不正当竞争司法解释中，并没有“商标权人”或者是“所有权人”的概念，只有“经营者”和“竞争者”的概念。
将反不正当竞争法与商标法对比分析，可以发现，反不正当竞争法和商标法在权利取得的规定上有本质区别，知名商品的一系列权利是通过经营商品获得知名度取得的，属于“使用取得”，商标权是向商标局申请取得的，属于“先申请注册取得”。商标权的取得和保护要兼顾程序正义，而知名商品权利的取得和行使更侧重实质正义，谁经营保护谁，因此，以实质贡献和经营行为来界定知名商品包装装潢权的归属，更符合反不正当竞争法的立法本意。通常理解，经营意味着设计、制造、营销、广告等一系列市场行为。根据加多宝案的具体情况，认定加多宝是红罐凉茶的“经营者”也是符合客观事实的，似乎也更为适宜，而广药可以被认定为是绿盒凉茶的“经营者”。
2、合同法角度
对于履行合同中产生的收益，应该按照双方约定进行分配，双方约定不明时，应当通过合同解释、合同履行等多方面探求合同缔约双方之真实意思。红罐在合同创立之开始，并无成熟产品，“红色包装”只是广药对加多宝生产产品的限定。由于并无法定和约定的“红罐经营权”，在合同履行过程中积累形成的红罐独立商誉，为合同约定不明，此时要探求双方真实意思。上文已经分析，广药主动建立商誉防火墙、给予加多宝充分经营自主权并默许一系列自主经营行为等事实表明，广药在订约之初以及后续的履约过程中，目的只在于与加多宝建立单纯的商标许可关系，其期待的合同对价仅仅为商标权使用费。从加多宝一方来看，因为红绿划分，加多宝必须独立承担红罐凉茶所有的经营责任和风险，但也相应应享有其独立创造的商誉。合同双方权利义务的界定，应当以签约和履约时双方的真实意思为据。广药在合同终止后再主张收回“红罐经营权”，从合同法的角度分析，缺乏相应的合同依据和法律依据。
3、一般民法角度
民法通则中规定了公平原则、诚实信用原则、财产权保护和权利不得滥用原则。广药和加多宝双方进行合作，根据在合作之初和合作过程中双方的协议安排，红罐经营的风险实际上由加多宝一方独力承担。红罐取得巨大成功后，广药主张收回红罐的权利，实际上是要求分享红罐经营的收益。综合合同条款和双方的履约情况来看，广药的行为不免有违反平等主体之间的公平原则和诚实信用原则之虞。此外，广药作为王老吉商标权人，具有法律上的优势地位，广药主张红罐和商标权不可分割，实际上是要求扩张商标权的保护范围，这样的请求是否应当得到支持，是值得商榷的。民法通则和其他民事法律，都旨在保护公民、法人的合法财产权利不受侵犯。红罐之争案的法律适用，一方面要遵循特殊优于一般，尽量寻求具体可适用的法律规则。另一方面，也应当注意在选择和适用具体法律规范的过程中，做到不违背民法的基本法律原则。
4、消费者权益保护法角度
消费者权益保护法规定，消费者享有知情权、自主选择权、公平交易权。尽管本案是两个民事主体之间的不正当竞争纠纷，但是司法机关也应当将消费者权益保护作为判决案件的重要考虑因素。从知情权的角度，裁判者需要考虑，应当让红罐这一重要的视觉标记尽量准确地指示产品的实际来源，令得消费者不至于错失他们真正想选择的产品。从自主选择权和公平交易权的角度，裁判者需要考虑，红罐归属的认定应当尽量便利消费者，降低消费者的辨认成本和选择成本，确保消费者能够以公平的条件获得商品。
进一步分析，本案应主要适用的《反不正当竞争法》其实与《消费者权益保护法》关系紧密。反不正当竞争法是一部公私兼顾之法，“私”在于协调竞争者之间并行不悖、有序竞争，各自通过诚实经营获利，“公”在于维护市场秩序，保护消费者权益。反不正当竞争之目的，恰为消费者权益保护，消费者权益保护法的实现，正是反不正当竞争法的目标。消费者权益保护关系到本案中一个核心问题，即“知名商品”的界定。笔者认为，“知名商品”的界定，应最大程度保障消费者能够准确辨认产源，买到自己想买到的产品，无论是制止仿冒商标、包装、名称，还是要求产品上标注生产信息，落脚点只有一个，就是：让消费者买到自己想买到的产品。在《消费者权益保护法》中，让消费者买到自己想买到的产品，则体现为消费者知情权、自主选择权和公平交易权的实现。
本案中的“知名商品”，红罐是其包装也是其独有的、自创的商业标识， 独特口味和配方的红罐凉茶是其产品。不仅仅在本案，在其他案件中，消费者的认知习惯、呼叫习惯，都是以某个产品的识别标记为对象的，这没有错。但是，识别标记是为指示产品而服务的，知名商品的包装、品牌、名称都只是知名商品的“表”，而不是“里”，不能以“消费者认知习惯”为由，误将知名商品上的识别要素之一作为知名商品本身。知名商品的“里”是指商品的品质、文化、内涵、消费者体验和认同，等等等等。法律为了实现消费者权益保护的目的，不需要关注商品的品质、文化、内涵、消费者体验和认同等等这些经营者才需要去关注的事情，法律只需要关注一点：谁是真正的经营者和产品来源？谁为我买到的产品的质量负责？确保知名商品的实际经营者有权使用知名商品的特有包装，不仅仅是反不正当竞争法的立法本意，也是消费者权益保护法的内在要求。只有这样，才能确保消费者买到自己想买到的产品，知名商品的“里”才能真正地增加消费者的福利。
结语：
红罐之争涉及极为复杂的事实和法律问题，知名商品特有包装装潢缺乏具体的法律规则，也给争议双方和裁判者提出了巨大的挑战。本文开辟了这样一个事实观察的角度，即通过探究双方在签订、履行合同过程中对自己合同权利与利益的认知，梳理事实、辨析焦点，逐步解读究竟是谁动了谁的红罐。笔者认为，本案中涉及的“知名商品是什么”，“红罐和王老吉能否分割”等疑难问题，固然涉及模糊不清的法律概念的辨析，但这些问题更多是事实问题，需要从事实、也只有从事实中才能找出答案。笔者也相信，在这场红罐之争的旷世大战中，裁判者能够充分考虑消费者的立场，维护消费者的权益，实现商业利益和公共利益的最佳平衡。在文章的最后，作为凉茶爱好者，笔者在此寄语未来中国的凉茶市场：红色有红色的热情，绿色有绿色的生机，何不花红柳绿，各自绚烂，既是对法律的尊重，也是对消费者味觉和视觉的双重尊重。