瑞幸造假，律师带你深度剖析其中的“瓜”与“雷”（二）

《桦天观点|瑞幸造假，律师带你深度剖析其中的“瓜”与“雷”（一）》列示了瑞幸咖啡的“瓜”与中介机构的“雷”，桦天律师将在本文中结合中美的法律规则就相关问题作出更详细的法律论述，并结合实际案例，试图就各方的法律责任作出分析。
瑞幸咖啡及其中介机构的法律责任
中国与隶属英美法系的美国等国的法律规则有较大差异，证券制度更甚。
例如，即便我国的科创板目前已经采取了注册制，但与美国现行注册制及围绕注册制所涉及的投资者保护制度仍有较大差别；同时，虽然瑞幸咖啡的店铺基本开在中国大陆，但是其注册地在开曼群岛，且经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市，涉及中国能否管辖等系列的复杂问题。
就此，要厘清瑞幸咖啡及其中介机构的法律责任也将变得复杂。但是，一方面，有权利就必有救济。当权利人的合法利益遭受不法侵害时，既要建立一种民事赔偿的救济措施，又要建立对不法侵害人的惩戒措施。前者即民事诉讼赔偿制度，后者则表现为行政和刑事处罚。
所以，中美证券制度虽有较大差异，但是无外乎要求违规者承担证券市场的民事、行政、刑事责任。
（一）基于美国法的法律责任

1、民事责任追究
民事责任追究方面主要就是证券市场民事诉讼赔偿。
据悉，美国已有为数不少的律师事务所着手代理投资者以瑞幸咖啡的证券欺诈行为违反美国证券法为由提起了集团诉讼。
在美国，集团诉讼制度与证券律师的操作相当成熟与规范，并且威力极大，瑞幸咖啡将付出巨额赔偿与惨重代价已是不争的事实。例如，根据美国罗森律师事务所（Rosen Law Firm）披露的诉状，美国投资者的索赔对象初始是瑞幸咖啡及其首席执行官（CEO）和首席财务官（CFO)，但是罗森律师事务所已经表示将更新诉状，扩大瑞幸咖啡投资者的代理范围，并将首席运营官（COO）作为被告之一。若相关中介机构没有尽到勤勉、谨慎的注意义务或者经查实有中介机构参与2019年第二至四季度财务造假的，也随时会被追究法律责任。
2、行政责任追究
行政责任追究方面就是证监会采取相应的证券监管措施，最严厉的监管措施就是行政处罚。美国证券交易委员会（SEC）以及相关司法部门对证券欺诈行为从不心慈手软，我们可以由安然事件窥其一斑：安然公司曾是世界上最大的电力、天然气以及电讯公司之一，连续六年被《财富》杂志评选为“美国最具创新精神公司”，2000年披露的营业额高达1010亿美元，在2001年宣告破产前，拥有雇员约21000名，然而爆出财务造假的丑闻后，在几周内就破产了，且公司前CEO被判入狱24年，罚款达1800万美元，曾为五大会计师事务所之一的审计机构安达信轰然倒塌。
尤其需要说明的是，以“严厉制裁”而闻名的《萨班斯--奥克斯利法案》正是因为安然事件而出台。相信，瑞幸咖啡遭受巨额罚款、退市基本上是板上钉钉，甚至被宣告破产也是大概率事件。
3、刑事责任追究
目前，瑞幸咖啡在公告中声称财务造假行为系首席运营官（COO）、董事刘剑与其属下的几名员工所为，并不涉及实际控制人、控股股东及其他董监高等人员。目前看来，瑞幸公司的公告较难服众，客观情况需待美国证券交易委员会（SEC）以及相关司法部门的进一步调查的结果。一旦首席运营官（COO）、董事刘剑与其属下的几名员工及其他相关主体（若有）证券欺诈行为被查实，除了面临索赔、市场禁入外，承担包括入狱在内的刑事责任也是大概率事件，并且主要责任人的监禁年限将较高。例如，安然公司前CEO因安然事件被判入狱24年。
（二）基于中国法的法律责任
就中国证券市场的民事、行政、刑事责任追究的现状与检视，刘世杰律师曾作为高凤勇、布娜新主编的《星榜—资本变局与科创革命》（中国经济出版社）一书的法律顾问在书中做过分析，现结合瑞幸咖啡事件进一步分析如下：
1、民事责任追究
中国的《民法通则》、《民法总则》、《民事诉讼法》是关于民事赔偿的一般原则和规定；
《公司法》则规定了公司的经营者给公司造成损害时，必须向公司和股东承担民事赔偿责任；
《证券法》则规定了上市公司、上市公司的经营者、相关的中介机构与其他侵害人因侵权给公司或投资者造成损害时，必须向公司或投资者承担民事赔偿责任。
此外，最高人民法院2002年1月15日、2003年1月9日分别发布了《关于受理虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称“《关于受理虚假陈述的通知》”)、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“《关于审理证券市场民事赔偿案件的若干规定》”)， 正式打开了司法受理和审判证券市场民事赔偿案件的大门。
这些法律层层界定了参与证券市场的主体在其中的权利与义务，尤其是投资者在遭遇上市公司、上市公司的经营者、相关的中介机构与其他侵害人发行欺诈、内幕交易、操纵市场与虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等行为时可以主张证券市场民事赔偿。
但是需要说明的是，虽然我国的《民事诉讼法》对共同诉讼和代表人诉讼制度有规定，但是其与美国等国家所通行的集团诉讼有较大的不同：
（1）集团诉讼的各成员在通知规定的期限内可以申请从集团中除名，如无申请，则判决将对其发生约束力。集团诉讼一般都由专业的诉讼律师牵头召集，投资人从签署委托代理协议全权授权律师处理至案件结束几乎不用操心，律师不但全程包揽承办，而且往往纯风险代理，甚至代垫诉讼费用，胜诉后，再根据委托代理协议的约定从投资人获得赔偿中收取代理费用，若败诉，则可能不收取任何非用。因此，集团诉讼制度形成了对美国证券违法行为的一股强大的监督和制约力量，已成为保护投资人权益极其有效的法律制度。
（2）我国的代表人诉讼制度刚好相反，尤其在证券市场民事赔偿中往往是人数不确定的代表人诉讼，裁判的效力仅限于对已经登记的投资人有拘束力以及对未参加登记的投资人有预决效力，即对未参加登记的投资人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认为其诉讼请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。这导致受损害的投资人诉讼热情不高，诉讼的总标的额相比总损失过低，进一步导致对证券侵权行为的警示作用与民事赔偿的威慑力极大的削弱。
例如，2014年12月12日，被称为中国证券市场之中小企业板欺诈上市民事赔偿诉讼第一案的绿大地案，在昆明中院经一审审理认定的第一批7位股民持有绿大地涉案股数31267股，起诉金额为180914.06元，判决金额合计123116.53元，案件受理费合计3,131.16元，该判赔额与诉讼受理费由被告云南云投生态环境科技股份有限公司、何学葵、蒋凯西共同负担，根本形不成威慑力，也起不到警示作用。
当然，我国于2019年12月28日修订、2020年3月1日施行的《证券法》第九十五条确立了“默示加入、明示除外”的“中国式证券民事赔偿制度”，有了巨大进步。即：“投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”；
上海金融法院先后于2019年1月、2020年3月24日发布《上海金融法院关于证券纠纷示范判决机制的规定(试行)》、《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》，这两个文件为中国首个关于证券纠纷示范判决机制、证券纠纷代表人诉讼制度实施的具体规定，积极吸收了美国集团诉讼的做法，有了较大进步，但是毕竟仅在上海适用，还不能泽被于其他管辖地的投资者。
另外，即便是共同诉讼和代表人诉讼，根据《关于审理证券市场民事赔偿案件的若干规定》的规定，投资人首先需要取得有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，方可对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼，人民法院方可根据《关于受理虚假陈述的通知》的规定予以受理。
例如，绿大地案，法院认为其虚假陈述实施日最早发生的时间为2007年12月6日，公司因涉嫌信息披露违规被中国证监会立案调查日为2010年3月18日，该日被认定为信息披露违规被揭露日，公司收到中国证监会《行政处罚决定书》([2013]23号) 的日期则为2013年5月30日，也就是说投资人历时约六年零七个月方等来起诉的节点，而最早的一审判决日期为2014年12月12日。可见，证券市场民事赔偿案件从起始阶段就周期较长、难上加难。
实际上，鉴于前述，瑞幸咖啡的中国投资者完全可以想方设法的依据美国法，参与到在美国本土的诉讼中去，这样做既便利，且获得收益也很大概率会远远高于依据国内法获得的收益。
但是，选择在境内提起证券民事赔偿诉讼，投资者则需要取得有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。前已述及，由于瑞幸咖啡在美国上市，直接监管部门是美国证券交易委员会（SEC），行政/刑事处罚文书的来源首先可能是美国证券交易委员会（SEC）以及以及相关司法部门，这就涉及到中美司法协助与司法文书承认等问题，中国法院能否承认证券交易委员会（SEC）的行政处罚决定及/或相关法院的刑事裁判文书并进而受理案件将是一个问题。
当然，我国《证券法》第二条第四款“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”的规定，确立了证券监管的“长臂管辖原则”，为中国证监会就境外上市公司的证券发行和交易活动相应不当行为的监管提供了空间，中国证监会也极有可能据此作出行政处罚决定。具体分析见下文。
2、行政责任追究
（1）境内上市公司的行政监管
根据我国《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚的种类主要是：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
在证券行政处罚中，适用的较多的就是根据发行欺诈、内幕交易、操纵市场与虚假记载、误导性陈述、重大遗漏等行为的轻重程度处以警告、罚以及没收违法所得和从业禁止等。当然，证监会还会在日常监管中根据《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》的规定，采取责令改正、监管谈话、责令公开说明、出具警示函、责令参加培训、责令定期报告、认定为不适当人选、暂不受理与行政许可相关的文件、责令增加内部合规检查的次数、公开谴责、责令处分有关人员、责令停止职权或者解除职务责令更换董监高或者限制其权利、撤销任职资格以及暂停核准新业务或者增设、收购营业性分支机构申请，以及限制证券期货经营机构业务活动、限制股东权利或者责令转让股权、临时接管等。但是，我国虽然也有种类繁多的行政处罚，但是处罚力度尚有待加强。
例如，绿大地案中，中国证监会对各方的处罚决定如下：
对绿大地的行政处罚决定为：1）对绿大地在2007年、2008年、2009年年度报告中虚增资产、虚增业务收入的行为，责令绿大地改正，给予警告，并处以60万元罚款（由于司法机关已对绿大地在招股说明书中虚增资产、虚增业务收入的行为刑事处罚，不再行政处罚）；2）对赵国权、胡虹、黎钢、钟佳富、普乐、罗孝银、谭焕珠、毛志明、徐云葵、陈德生给予警告，并分别处以30万元罚款；3）对郑亚光给予警告，并处以10万元罚款。
对券商与保代的行政处罚决定为：1）没收联合证券业务收入1200万元，并处以1200万元罚款；2）黎海祥、李迅冬给予警告，并分别处以30万元罚款，撤销黎海祥、李迅冬保荐代表人资格和证券从业资格。
对会计师事务所与会计师的行政处罚决定为：1）撤销深圳鹏城的证券服务业务许可（联合财政部）；2）没收深圳鹏城业务收入60万元，并处以60万元的罚款；3）对姚国勇、廖福澍给予警告并分别处以10万元罚款。对律师事务所与律师的行政处罚决定为：1）没收天澄门业务收入58万元，并处以58万元的罚款；2）对徐平、肖兵给予警告，并分别处以10万元罚款。
（2）境外上市公司的行政监管
瑞幸咖啡的注册地在开曼群岛，且经境外监管机构注册发行证券并在美国纳斯达克股票市场上市，中国证监会、中国司法机关能否依据我国《证券法》第二条第四款的规定获得行政、司法的管辖权，并对其作出行政处罚或者司法追究呢？
根据我国《证券法》第二条第四款的规定，中国证监会、中国司法机关对境外证券纠纷具有管辖权的条件为：（1）证券发行和交易活动发生在境外；（2）该证券发行和交易活动扰乱了境内的市场秩序、损害境内投资者合法权益。
理论上说，只要瑞幸咖啡的境内投资者具备该条件，中国证监会、中国司法机关便具有管辖权。就目前情况看，瑞幸咖啡的证券发行和交易活动发生在境外符合第一个条件；其财务造假的欺诈行为损害了境内投资者合法权益，且在很大程度上扰乱了境内的市场秩序，中国证监会、中国司法机关具有管辖权，且有权作出行政处罚或者司法追究。
但是，前已述及，新《证券法》从今年3月1日起施行，新《证券法》中也没有对过渡期间的法律适用问题进行明确界定，而瑞幸咖啡的财务造假行为却发生于2019年二至四季度，即瑞幸咖啡的财务造假行为发生在新《证券法》施行之前。那么，根据我国《立法法》第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”的规定，法不溯及既往是原则，溯及是例外。就此，瑞幸咖啡的财务造假行为能不能适用修订后的《证券法》新确立的“长臂管辖原则”将很考验中国证监会、中国司法机关的执法、司法水准。
实际上，“长臂管辖原则”刚刚确立，还缺乏详细的配套制度与程序，离实操还有相当距离。即便中国证监会、中国司法机关援引该原则予以处理瑞幸咖啡的财务造假行为，“长臂管辖原则”能否发挥出大家希望的的监管威力和功效也是值得考虑的问题。
3、刑事责任追究
（1）对境内上市公司及相关其人员的刑事违法惩戒
在我国，刑事责任追究方面主要就是公安、检察院、法院依据我国《刑法》、《刑事诉讼法》的规定依法对上市公司、上市公司的经营者、相关的中介机构与其他侵害人的擅自发行股票或者公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，违规披露、不披露重要信息罪，伪造、变造股票或者公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券罪，操纵证券交易价格罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪，中介组织人员出具证明文件重大失实等行为进行刑事处罚。
例如，绿大地案，经检察院抗诉后，昆明市中院二审认定绿大地犯欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪，判处罚金1040万元；与本案相关的被告人何学葵被判处有期徒刑10年，被告人蒋凯西、庞明星、赵海丽、赵海艳等被告人，分别被判处6年到2年零3个月不等有期徒刑。这被普遍认为惩戒太轻。实际上，一审昆明官渡区法院仅判决绿大地公司犯欺诈发行股票罪，判处罚金400万元；何学葵等5人犯欺诈发行股票罪，判处有期徒刑3年缓刑4年和有期徒刑1年缓刑2年等刑期。
（2）对境外上市公司及相关其人员的刑事违法惩戒
就瑞幸咖啡财务造假事件的刑事追究而言，鉴于瑞幸咖啡的店铺基本开在中国大陆，且其主要人员也应该在中国大陆进行经营管理活动；同时，据了解其首席运营官（COO）、董事刘剑与其属下的几名员工的国籍均为中国籍，且考虑到境内投资者权益被侵犯，中国司法机关除了考虑《证券法》新确立的“长臂管辖原则”外，很可能还会考虑援引《刑法》第六条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”、第七条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”、第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”关于属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权的规定取得刑事管辖。
若中国司法机关最终确认能够管辖，则根据该案已经披露的情况而言，涉嫌我国《刑法》第一百六十一条：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”规定的违规披露、不披露重要信息罪。据此可见，由于上市公司系公众公司，涉及的利益群体具有多元性，立法者为了避免上市公司投资者的利益遭受双重损害，违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，而并不追究单位的刑事责任。
当然，瑞幸咖啡IPO过程中尚有欺诈上市行为的，还涉嫌欺诈发行股票罪；有其他违法行为的，则需要具体情况具体分析。
同时，就违规披露、不披露重要信息罪而言，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条[违规披露、不披露重要信息案(刑法第一百六十一条)]：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。” 的规定，瑞幸咖啡可能涉嫌具备上述立案追诉标准的绝大多数情形。
但是，根据《刑法》第一百六十一条规定的最高三年有期徒刑的量刑，并结合《刑法》第七条“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”、第八条“按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法”，要追究相关人员的刑事责任也将是非常尴尬的一个局面。或许，最终的结果就是不但没有结果，连开始都没有。