浅论“试用期”

01、如何约定试用期
1、劳动期限三个月以上不满一年的，最多不超过1个月试用期；一年以上不满三年的，最多不超过2个月试用期；三年以上的，最多不超过6个月试用期。
但是，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
注意，非全日制用工（每日工作不超过四小时的小时工）中的劳资双方不得约定试用期；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，劳资双方不得约定试用期；用人单位与劳动者仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
2、在社会实践中，部分用人单位与劳动者口头约定试用期，试用期满后再签订劳动合同，如试用期的期限与劳动合同的期限能够符合上述规定，则试用期成立，否则，属于违法约定试用期。举例说明：用人单位与劳动者口头约定3个月试用期。3个月试用期满后，用人单位与劳动者签订期限为1年的劳动合同。由于劳动合同期限一年以上不满三年的，最多不超过2个月试用期，此情形则构成用人单位违法约定试用期。如果劳资双方约定试用期工资为3000元，试用期满后工资为4000元，用人单位不仅要支付试用期工资差额1000元（多约定了一个月试用期，且该月发放试用期工资），而且要以4000元为标准支付违法约定一个月试用期的赔偿金（4000元1个月=4000元）。如果试用期不足一个月，则计算公式应该是4000元/21.75M天（M不包括周六日）。
3、劳资双方只能约定一次试用期，多次约定试用期属于违法约定，用人单位应支付违法约定试用期赔偿金。多次约定试用期的情形有以下：一是先口头约定试用期，试用期满后签订书面合同又约定一次试用期；二是约定的试用期内，用人单位认为可以按时转正，转正时间拖延到试用期结束以后，则试用期结束到转正之间的期限属于二次约定试用期；三是约定的试用期内未通过考核，继续约定试用期，且试用期期间符合劳动合同法的规定，关于此种情形，实践中有两种不同的观点，一种认为属于违法约定，另一种认为不属于违法约定，应根据案件情形进行细节分析。
4、用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。因此，即便在试用期间，用人单位也应当为劳动者参加社会保险，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。
5、值得一提的是，要求支付违法约定试用期工资差额以及赔偿金，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但参加社会保险不属于劳动仲裁范围，由社会保险费征收机构处理，也不适用仲裁时效。
02、如何约定试用期工资
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
举例说明，用人单位与劳动者约定正常工资为10000元，则试用期工资不能少于8000元。
如用人单位违反规定，试用期工资低于正常工资的百分之八十，或者低于所在地的最低工资标准，用人单位应承担相应的法律责任。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由于试用期工资具有对价性，因此能够定义为劳动报酬的一种，在劳动关系终止后一年内提出劳动仲裁，要求用人单位补偿工资差额，不会超过仲裁时效。
03、如何在试用期间合法解除劳动合同
1、对于劳动者而言，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
这里，劳动者是否需要合适的理由、是否必须以书面形式提出，法律没有明确规定。
2、对于用人单位而言，在试用期中，除非劳动者发生以下情形之一，否则，用人单位不得解除劳动合同：
（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）严重违反用人单位的规章制度的；
（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，
或者经用人单位提出，拒不改正的；
（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更
劳动合同的情形致使劳动合同无效的；
（6）被依法追究刑事责任的；
（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用
人单位另行安排的工作的；
（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
此外，即使劳动者符合上述情形之一，用人单位需要在试用期与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
注意，如用人单位违法解除劳动合同，即便处于试用期内，劳动者依然可以获得违法解除劳动合同经济赔偿金，相当于一个月试用期月平均工资。
在试用期间由其值得探讨的是，如何理解“试用期间被证明不符合录用条件的”，是否意味着，用人单位可以随意解除与劳动者的劳动关系？实际上并不然。根据“证明”二字可以得出结论，用人单位应当制定有合法合理的录用条件，并已对劳动者完成了公示或告知，且劳动者经考核不符合录用条件，一般情况下三个条件缺一不可。