近日，网络直播了一场“同事审同事”的庭审大剧，引起了社会各界的关注。48分钟的“剧情”跌宕起伏，法官和辩方展开了激烈地交锋：合议庭与法院审委会委员是否应当回避。不过，有趣的是，在这场大剧中，本该是男一号的控方，反倒变成了若有似无的配角。
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此案上诉人是辽源中院民三庭庭长（目前其职务尚未被当地人大依法罢免）王某忠。他被检察机关以涉嫌“民事枉法裁判罪”提起公诉，年初经辽源市西安区法院作出判决，认定其犯罪成立，判处有期徒刑3年。后王某忠不服提起上诉，二审法院就是其供职的辽源中院。
开庭后，王某忠的辩护人申请作为合议庭成员的审判长史某，两位审判员康某某、李某某回避，申请全部审判委员会委员回避；王某忠则提出辽源市中级法院整体回避（实质是申请管辖异议）。辩方的主要理由是：1.审判人员与王成忠曾是同事关系，与案件存在利害关系；2.辽源中院自审原庭长，违反“当事人不得做自己法官”原则；3.辽源中院所有法官都是王某忠的同事，都存在利害关系，辽源中院无法管辖；4.审判长暗示王某忠更换原辩护人，违反《最高人民法院司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第六条的规定，属于不正当行为，应当回避。
王某忠的辩护人提出的法律依据主要有：
1. 《刑事诉讼法》第二十九条的第二项和第四项：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
……
(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;
……
(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”
2.《最高人民法院关于适用刑诉法的司法解释》第二十三条，内容与上述规定类似。
3.《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第四条第一款：“法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。”
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如果说前2条依据是申请回避的“常规打法”的话，第3条依据就是让审判人员有些措手不及的精彩“杀招”了。
对此，辩护人还专门作了进一步的阐释：“即使是审判人员与本案的律师有曾经同事的关系，都是属于回避的事由，何况是与本案的被告人是曾经的同事关系。”
在庭审现场，审判长宣读了《庭前会议报告》对案件管辖、回避问题予以回应：
“应当明确的是，根据法律规定，申请回避的对象只能是正在办理案件的审判人员、检察人员、书记员、翻译人员，以及鉴定人员等，申请合议庭等司法机关整体回避，没有法律依据，被告人及其辩护人实际是对本院的管辖权提出异议，对此，刑事诉讼法第二十四条（注：应为第二十五条）规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。第二十六条（注：应为第二十七条）规定，上级人民法院可以指定下级人民法院审判，管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。本案系适用上述规定，将本案指定由西安区人民法院管辖，一审结束后，案件上诉至本院，本院不存在不宜行使管辖权的情形，本案也不存在应当回避的情形，对于管辖异议和回避申请予以驳回，并不得申请复议。认为申请合议庭回避于法无据，遂当庭驳回其请求。”
但审判长对辩护人提及的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》的内容未作回应。随后，审判长虽准许和听取了上诉人与辩护人提出回避申请的意见，但仍以相同理由“当庭予以驳回，并不得申请复议。
辩护人随即表示反对，并祭出了第二个“大杀器”。他明确指出，2018年8月初，审判长史某在提审上诉人的时候，要求其更换辩护人，上述行为违反了《最高人民法院司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第六条的规定，属于审判人员“暗示更换承办律师”的不正当行为，属于新的、单独的申请回避事项。
辩护人同时指出：“这样一种回避的决定不是您能够在庭上当场驳回就能够驳回的，它有法定程序。审判长的回避，他由院长决定。”
辩护人的这波“操作”，可以说是直指要害，算得上相当的犀利了。但审判长严守“他强由他强,清风拂山冈”的要诀，对此未作任何解释与回应。最后，由于上诉人情绪激动，在公诉人的建议和辩护人的坚持下，本次庭审以审判长宣布休庭结束。
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复盘这次庭审之争，仅有一个问题：即作为上诉人原同事的合议庭与法院审委会委员的法官是否应当回避？
其实，法律创设回避制度的用意就是：反对偏私。所谓“瓜田不纳履，李下不整冠。”公众往往担心法官和其他人员与案件有利害关系或其他关系，导致无法公正审理，因此必须有这么一个自动或强制避嫌的制度。就像王某忠的辩护律师引用的法谚：“自己不能做自己的法官。”这句话的意思是，一个人不能又是运动员又是裁判员，否则比赛就是荒谬的，这样的司法也就毫无公信力可言。正如丹宁勋爵所言：“正义必须植根于信赖。当心地正直的人们转而认为法官有偏私时，信赖也便荡然无存了。”
对这句法谚最著名的援引，是在英国法学家爱德华•柯克勋爵审理“博纳姆医生无照行医案”时所作的裁判文书中。
当时，英国皇家医学会发现博纳姆医生在伦敦无照行医，于是将其召来进行考试。考试结果被认为不合格，因而博纳姆被禁止在伦敦行医，但博纳姆不予理会，仍操旧业。医学会鉴于其“抗拒不从和蔑视”，对其罚款100先令并再次下令其停止行医，否则将面临“监禁惩罚”。第二年，博纳姆被发现仍在行医，他再次被叫去考试，但这次，博纳姆觉得：“我就是我，是不一样的烟火。”根本懒得去。皇家医学会的检查员最终决定对其罚款10英镑，并将其逮捕、监禁。博纳姆随即提起诉讼，质疑对他的监禁。
在这份1610年的判决书中，柯克写道：“（皇家医学会的）检查员不能同时充当法官、执行者和当事人；法官量刑或判决；执行者发布命令；而当事人则收受罚金。Quia aliquis non debet esse Judex in propria causa， imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem 〔一个人不应在自己的案件中充当法官，更确切地说，一个人在自己的事务中充当法官是荒谬的〕；一个人不能同时充当任何当事人的法官和检察官……”
顺便介绍一下，这位柯克勋爵绝对是个为了公平正义，敢于怼天杠地的猛人。1608年的时候，英国国王詹姆士一世大概是闲得蛋疼，跑到汉普顿法院亲自坐堂问案。时任法官的柯克看不惯，当面diss国王说：“自从威廉征服英国之后，无论在什么样的诉讼中，再没有出现过国王亲自参审的情形，这涉及到王国的执法问题。诉讼只能由法院单独作出裁决。”
对此，詹姆士皇阿玛表示，法官只不过是国王的代表，因而国王有资格亲自定案。他还强词夺理地表示：“法律是基于理性的，他本人和其他人，与法官一样，也都具有理性。”
柯克继续怼国王：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。”
这话似褒实贬，皇阿玛听了，自然是勃然大怒：“如此说来，国王应当受法律的约束了？尼玛，这种说法就是叛国罪!”
柯克不卑不亢地引用一句名言作为回答：“国王在万人之上，但却在上帝和法律之下。”
詹姆士皇阿玛显然被柯克的大逆不道气得七窍生烟，没几年就免去了他的法官职位，并将他赶出了伦敦。
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扯远了，还是让我们回到案件本身来吧。我国《刑事诉讼法》关于回避的规定中，有一个兜底性条款：审判人员与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件，应当回避。在本案中，上诉人与审判人员是原同事，这算不算具有法律上的利害关系，属于需要回避的对象呢？其实相关的司法解释并没有给出详尽的规定。
因此，王某忠的辩护人援引的《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》相关内容，“举重以明轻，”也算是有理有据。
另外，其实还有个依据可以作为注脚。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释[2011]12号）第八条的规定：“审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。”也就是说，实际上，最高法也认为，在曾经的同事之间，当然会有些“剪不断、理还乱”的关系，若不避嫌，审判就难言公平。
这跟普通人的观感一致：同一家法院，刑庭庭长审判民庭庭长，曾经的同院为官，此刻却已是“冰火两重天”，一个手持法槌，一个阶下受审。审判庭还是熟悉的味道，却早已不是熟悉的配方。我们自然不知道合议庭的法官们是否也会物伤其类，心有戚戚焉，至少从吃瓜群众的朴素三观看来，这的确有些“本是同根生，相煎何太急”的况味了。
如果我们从人性的角度寻根溯源，按照德国哲学家康德的理论，人并非理性动物，在自然状态下，任何人都难以克制自己侵害他人占有之物的冲动；加之，每个人心里都有数，“想当他人的主人”是人类与生俱来的倾向。那么如果没有律法加以规制，社会生活停留在人人都无法排除他人暴力且保障自身安全的自然状态里，那就是“最大的不法。”
而且，光有法律还不够，人们信酸碱体质信耶稣信玉皇大帝信怪力乱神，但未必信法，可是“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”因此，除了设立类似宗教的令人敬畏的外观之外，法律还必须具有一定的“功利”色彩：人们遵循或诉诸法律，根本原因是法律可能给大家带来各种便利和实实在在的利益，包括心理和感情上的利益（公正）。
如果一个法律给人们带来的常常是不便或损害，哪怕仅仅是因偏私的嫌疑导致吃瓜群众观感上的不适，那么，这个法律就很难被信赖和遵守，更不可能进入人们的心灵，成为他们的信仰，以及清醒的自觉意识。
所以法谚说：“不仅要伸张正义，而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”而回避机制，就是在维护和保持这个不偏不倚的正义外观。它不仅有利于防止办案人员徇私舞弊或先入为主，保证其客观、公正地处理刑事案件，也有利于消除当事各方的思想顾虑，让民众对于法庭的程序和结论都服气，有助于减少不必要的上诉和申诉，节约司法资源。
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当然，对本案法官的回避问题，有人也会有不同意见：鼓励当事人滥用回避制度，同样会造成司法资源的浪费。法律规定的利害关系，应当是直接的财产、人身相关的关系，包括存在经济利益关系、亲友关系，而不应包括同事、邻居这种非依附性人身关系。辩护人如果提出法官与当事人存在利害关系，就应当对此举证。此外，倘若仅因为被告与法官有原同事关系，就认为属于利害关系需要回避，那如果是最高法的法官犯了事，岂不是没有法院可以管辖了？
关于这个问题，我们可以看看美国联邦最高法院的例子。
在美国，申请法官回避，并不要求证明法官事实上已经司法不公，存在偏倚，只要能够证明存在偏见的“可能性”即可，判断标准来自其宪法修正案第6条“正当程序”条款。但法律对于联邦最高法院的大法官应在何种情况下从特定案件中回避，其实没有正式规定，所以他们的大法官们有两种做派：
法兰克福特大法官明显是属于爱惜羽毛类型。法兰克福特强调：“应当作为指导方针的是，司法不仅实际上必须公正，并且在外观上也应该保持公正的形象。”他本人曾经接到一个案子，原告起诉华盛顿的公共交通工具通过收音机播放商业广告扰民。法兰克福特看了材料后就说，我还是申请回避吧，因为我自己就很讨厌这种广播，要是由我审理，就会先入为主地带入感情，不利于保持中立、不带倾向地对案件作出公正判决。
另一位以怼人和文笔著名的大法官斯卡利亚则是另外一种搞法。斯卡利亚与切尼在福特时代就是好友，两人酷爱打猎，从2002年起便相约去野外猎鸭，可日子改来改去，2004年1月5日才得以成行。不巧的是，三周之前联邦最高法院刚刚受理一起案件。当事人之一就是时任美国副总统的切尼。切尼之前曾任一个能源问题特别工作委员会主席。一个名叫西耶拉俱乐部的环保组织怀疑该委员会与大能源公司有勾结，要求切尼公布全部工作文件与通讯记录。切尼以行政分支有保密特权为由，拒绝了这一要求。官司打了两年才到最高法院，偏偏撞上了这趟猎鸭之行。
由于连日下雨，空气潮湿，野鸭都躲着不出来，点背的哥俩空手而归，但两人行踪却很快被媒体曝光，西耶拉俱乐部立刻申请斯卡利亚主动回避。尽管其他大法官也劝斯卡利亚回避，但他还是拒绝了这一提议。
被媒体与环保组织持续攻击数周后，斯卡利亚高调发布了一份公开备忘录。这份长达21页的备忘录引经据典，称：“许多大法官被提名进入最高法院，恰是因为他们和时任总统之间的友谊”，还考据出“好几位大法官当年经常和罗斯福、杜鲁门一起打扑克”。
备忘录还附上了猎鸭之旅的详细账目，包括斯卡利亚的个人花销，以证明整个旅行他都是自掏腰包，没有用切尼一分钱。他后来将这个案子导致的争议称作自己大法官生涯中“最为自豪的”一刻，他说：“（应对）其他争议需要的是聪明才智，而处理这个争议需要的则是人格。”
虽然解释挺丰满，但大多数人对此的选择是：“不听，不听，我不听！”这次的猎鸭之旅也成为了新闻媒体眼中的华盛顿丑闻，以及人们戏谑斯卡利亚的经典梗。
依我看来，抛开斯卡利亚法官的打猎技能不谈，至少他是在郑重其事地回应关于回避的争议，希望以此打消大众的疑虑，维护自己不偏私的专业形象。
而此次辽源中院的二审庭审，之所以因上诉人激烈抗议而戛然而止；审判长的回应之所以难让人信服，关键就在于他没有直击争论焦点，不能合理地排解人们对于法官能否保持中立、不带倾向的疑虑。
结语
《世界人权宣言》第10条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”在法律规定不那么明确的前提下，当出现了审判法官可能存在偏私的状况，公众的质疑是正常的。正所谓真金不怕火炼，而纸也是包不住火的。审判长如果觉得自己与上诉人毫无瓜葛，就应当大大方方地回应质疑；如果觉得自己不存在偏私的可能，就应当郑重其事地说明原因。一次公正的审判，必须昭示天下（如无禁止性规定），经得起民众最挑剔眼光的审视；一个具有高度职业素养的法官，面对是否需要回避的矛盾时，也绝不能安之若素，视之阙如。
因为，诚如叶芝所言：“我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。”
参考文献：
- 王光学，同事审判同事，不回避说得过去吗？，澎湃新闻，2018-11-09；
- 李广宇，回避，第四巡回法庭公众号，2018-08-14；
- 朱苏力，法律如何信仰？——《法律与宗教》读后，新浪博客，2008-08-09；
- 周沂林，一个人不应成为自己案件的法官——博纳姆医生案，北大法律网，2009-11-04。
- 何帆，别了，斯卡利亚大法官，法影斑斓，2016-02-20。