一文厘清“或裁或审”条款的构成与效力认定

引言
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（简称仲裁法解释）第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”
当事人在合同中就争议解决既约定仲裁，又约定诉讼的争议解决条款，即题述“或裁或审”条款，也称“或裁或诉”条款。
仲裁法解释第七条针对“或裁或审”的规定系概括性的，司法实践中就其具体适用存在不同观点。主要体现在司法机关对“或裁或审”条款的界定、“或裁或审”条款的效力认定两个方面。
本文旨在对各级、各地方法院司法裁判观点梳理、归纳的基础上，围绕“或裁或审”条款的构成及其效力问题展开分析。
“或裁或审”相关规范性文件
除仲裁法解释第七条对“或裁或审”条款作出规定外，笔者将检索到的与“或裁或审”相关规范性文件摘录如下：
《最高人民法院关于宁波市中级人民法院受理的中某道代诉何某兵、宁波江北某美科微电教业厂、吴某洋民间借贷纠纷一案所涉仲裁条款效力的请示的复函》规定：
当事人在合同中约定有仲裁条款，即“本合同发生纠纷，甲乙双方协商解决。若协商未决，任何一方均可向仲裁机构申请调解或仲裁，也可向法院起诉”，但没有约定识别该仲裁条款效力的准据法，也没有约定仲裁地点。因此，本案应当根据法院地国法律，即中华人民共和国法律，认定所涉仲裁条款的效力。该仲裁条款在约定通过仲裁解决纠纷的同时，并没有排除法院管辖。应当说，当事人通过仲裁解决纠纷的意思表示是不明确的，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于有效仲裁协议的规定，因此，应当认定该仲裁条款无效。
《最高人民法院关于深圳联某印染有限公司诉香港益某行纺织有限公司承包合同纠纷案拟立案受理的报告的复函》规定：
同意你院的审查意见，即双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。
《湖北法院仲裁司法审查案件审理指南（试行）》第五部分“审查标准”第一条“申请确认仲裁协议效力案件的审查标准”第六款规定：
当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的除外。
《海南高院关于审理申请确认仲裁协议效力案件的裁判指引（试行）及典型案例》第九条规定：
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定，或裁或审必须由当事人在仲裁条款中对仲裁和诉讼均作出明确约定。当事人在争议解决条款中既约定通过仲裁又约定通过其他法律程序解决争议的，“其他法律程序”不应限缩理解为“诉讼”，此类约定不属于对仲裁和诉讼均作出明确约定的情形，人民法院应认定仲裁协议合法有效。
《重庆市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的解答》第十四条规定：
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，当事人向人民法院起诉时，应当认定仲裁协议无效，但诉讼管辖约定符合民事诉讼法第三十四条规定的，应当认定为有效。
“或裁或审”条款的认定
较为典型的“或裁或审”条款通常表述为：协议各方因本协议产生的争议应协商解决，协商不成的，任一方有权向XX仲裁委员会申请仲裁，或者依法向XX人民法院提起诉讼。
与此相对的是一些非典型的表述或呈现方式。结合有关司法判例，笔者将实践中人民法院认定“或裁或审”条款的不同观点梳理、总结如下：
争议解决条款约定“可申请仲裁”引发不同解读
在安徽省合肥某合发电有限公司诉阿某斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案中，涉案仲裁条款约定：“Any party to the dispute may refer the dispute for arbitration by the Arbitration Institute of the Stockholm International Chamber of Commerce in accordance with the UNICITRAL Arbitration Rules adopted by the United Nations General Assembly……”。
安徽省高级人民法院（简称安徽省高院）经审查认为“双方当事人对解决争议的方式除选择仲裁外，并没有排斥诉讼”，并向最高人民法院（简称最高法）请示。
最高法在答复意见中明确：英文仲裁条款中的“may”主要作用于主语，其含义是指“任何一方（Any party）”都可以提起仲裁，而不应理解为“既可以提起仲裁，也可以提起诉讼”[1]。即，在争议解决条款中约定“可提交仲裁”且未约定“可提交诉讼”的情况下，应认定当事人选择仲裁解决其争议。
当事人就争议解决方式在具有关联的多份文件中做出了不同约定
1、当事人就同一交易事项签订“阴阳合同”，且“阴阳合同”分别约定了诉讼和仲裁时，或被认定为“或裁或审”条款。
以建设工程领域为例，当事人出于规避监管等考虑签订“阴阳合同”，就题述情形，应当尊重当事人的真实意愿（以阴合同为准），还是应该尊重招投标规则（以阳合同为准）？
以（2018）皖05民初61号之二案件为例，涉案备案合同约定了仲裁条款，而未经备案的合同约定了法院管辖条款。安徽省马鞍山中级人民法院认为应当以备案合同确定案件的管辖问题。之后，安徽省高院在二审中否决了上述观点，安徽省高院认为争议解决方式应遵循当事人意思自治原则。在涉案备案合同与未备案合同所约定的管辖条款不一致的情况下，其结合涉案其他文件，综合认定双方关于争议解决方式的真实意思表示应为通过诉讼解决。
这一类似情况也发生在（2018）最高法民终1229号案件中。最高法的观点是：诉争双方就涉案工程项目既在备案合同中约定可向仲裁机构申请仲裁，又在未备案的合同中约定可向人民法院起诉，应视为双方就同一争议既约定仲裁又约定诉讼之情形，仲裁协议应为无效。即，在“阴阳合同”约定的争议解决方式不一致时，最高法既不采取以备案合同为准的观点，也不径行作出以未备案合同为当事人真实意思表示的推定。其观点是将当事人就同一事项签订的“阴阳合同”的争议解决条款作为整体看待，认定其属于“或裁或审”条款。
2、当事人就一宗交易事项签订的多份文件约定不同的争议解决方式，关于该等文件是否属于整体及是否构成“或裁或审”条款，在司法实践中存在争议。
较前述情形更为复杂性的情形是，当事人将不同的争议解决方式约定在不同的文件之中，文件之间存在一定关联，但内容有所区别。
出现该情形时，当事人往往形成管辖权异议纠纷或申请确认仲裁协议效力等仲裁司法审查纠纷，争议核心系不同文件是否组成不能分割的整体、是否存在适用顺序之别及是否属于“或裁或审”条款。相关司法观点主要体现为：
（1）在文件之间具有较强关联的情形下，应结合当事人关于请求仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁机构是否明确以及文件的签署方等认定是否构成“或裁或审”条款。
以非金融企业发行定向债务融资工具所引发的合同纠纷为例（本文对其合法性不作讨论），常出现产品说明书与投资协议对争议解决方式约定不一的情形。产品说明书与投资协议等文件系因同一交易事项产生的具有较强关联的文件，但其形成阶段、签署主体、具体内容又存在区别。
以（2020）吉06民终823号、（2020）闽02民终5679号、（2020）川11民辖终40号、（2020）粤19民辖终516号、（2021）鲁14民辖终74号、（2020）津03民终4865号等为例，吉林、福建、四川、广东、山东、北京、天津等多地法院认为产品说明书系相关主体为发行人向不特定人群募集资金而发布的说明，非针对某一特定投资人的特别约定，而认购协议系各方经协商一致后达成的特定协议。在认购协议有明确的请求仲裁的意思表示、仲裁事项及仲裁机构的情况下，即使产品说明书与认购协议约定了不同的争议解决方式，应当认定以仲裁作为当事人最终选定的争议解决方式，不构成仲裁法解释第七条中仲裁协议无效之情形。
（2）具有关联的文件互为一体、不可分割，共同构成当事人之间合同关系的完整内容。在该等文件分别约定诉讼与仲裁的情况下，构成“或裁或审”条款，仲裁条款无效。
接前述，以定向债务融资交易中产生的争议为例，在（2020）皖17民辖终43号、（2020）川01民辖终726号、（2021）津03民辖终19号、（2021）豫民申556号、（2021）陕01民终311号、（2020）沪0117民初7593号等案中，安徽、四川、天津、河南、陕西、上海等多地法院认为有关交易文件均系合同不可分割组成部分，具有同等法律效力，共同构成一份完整的合同关系。由此认定构成“或裁或审”条款，仲裁条款无效。这一观点与前述截然不同，且同一地区法院，甚至同一法院兼持两类司法裁判观点的情形也非鲜见。
笔者认为，在具有关联的多份文件分别约定了诉讼与仲裁时，应结合文件的签署方是否一致、文件有否约定条文解释或适用的优先顺位、文件签署时间等因素综合考量。
这一观点在（2020）最高法民申15号中有直接体现。最高法在该案审理中，未因文件中存在“或裁或审”的约定即认定其无效，而是通过文本的具体表述方式对当事人就争议解决方式的真意进行分析，并判定当事人已经在合同文本中就仲裁与诉讼做出了最终选择。
综合以上，在个案处理中应重视对当事人签约时真意的探究，不宜径直认定文件具有关联即互为一体，进而认定其争议解决条款构成“或裁或审”条款，否定仲裁条款的效力。
3、主从合同对争议解决分别约定了诉讼和仲裁，其争议解决方式应按合同约定分别处理。
原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条第二款规定：主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条第二款规定：债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。在主从合同分别约定了诉讼和仲裁的情形下，并不当然适用上述条款。
最高法在（2016）最高法民辖终122号、（2017）最高法民辖终327号案中指出，适用上述条款的前提是主从合同发生的纠纷均属于人民法院主管。主从合同中任一合同约定了仲裁作为争议解决方式的，即排除了法院主管。主管是解决人民法院与法院之外其他部门之间分工的问题。即，上述情形不属于仲裁法解释第七条所规定的“或裁或审”情形。
4、在主合同与补充协议约定了不同争议解决方式时，应厘清主合同与补充协议之间是否具有可分性，进而判定是否构成“或裁或审”条款。
结合（2015）执申字第33号裁判文书，最高法认为主合同与补充协议相互独立且可分，在没有特别约定的情况下，其争议解决方式应按合同或补充协议约定分别处理。如果补充协议是对主合同的补充，必须依附于主合同，而不能独立于主合同存在，主合同约定的争议解决条款也适用于补充协议。
在同一文件中约定仲裁与诉讼亦存在例外认定
与前述不同的是，在一份文件中约定了仲裁与诉讼，亦可存在认定上的例外。
以（2019）最高法知民辖终477号案为例，涉案《最终用户订阅协议》第7条约定：“本协议……双方同意服从由在中国北京具有管辖权的法院的独家裁判。”
第10条第e款约定：“除本协议另有规定外，均应提交北京市仲裁委，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。”该条第f款约定：“纵使本协议中有任何与此相反的规定，在协议双方因为数据保护、隐私、拒不付款、保密信息或知识产权归属等问题发生争议时，双方均可在北京市仲裁委有管辖权的仲裁庭提起仲裁和寻求合理的补救办法。”
单从条款表述看，该条款似乎是较为典型的“或裁或审”条款。
最高法在文书中指出“仲裁协议应该具备真实的请求仲裁的意思表示、明确的仲裁事项和选定的仲裁委员会三个必备要素。其中，仲裁意思表示真实是仲裁条款有效的前提；同时，有效的仲裁协议不能属于既约定仲裁又约定起诉因而存在矛盾的情形”，并最终认定诉争双方就涉案纠纷存在仲裁的真实意思。
“或裁或审”条款与“先裁后审”条款的区分
以“各方因合同产生的争议应协商解决，协商不成的，任一方有权提请XX仲裁委员会仲裁，仲裁裁决是终局的；任一方不服仲裁，有权向XX法院提起诉讼”这一表述为例，其中既约定了仲裁、又约定了诉讼，但二者非并列关系，其具体适用顺序有先后之别，称之为“先裁后审”条款。
以（2018）最高法民辖76号、（2019）京04民特382号、（2020）沪0115民初34710号等案为例，相关法院对“先裁后审”条款的认定有别于“或裁或审”条款。
北京市第四中级人民法院在判决中载明在上述条款表述下，双方“请求仲裁的意思表示”“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”是明确的，仲裁协议应为有效。虽然签约方于同一条款中约定在仲裁无法解决时可向人民法院起诉，但从表述内容及顺序来看，签约方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为属于仲裁法解释第七条所规定的仲裁协议无效的情形。
鉴此，“先裁后审”条款因其不必然否定仲裁的一裁终局效力而存在被认定为有效的可能。在个案处理上，除应将“或裁或审”条款与一般仲裁条款予以区分外，也应将其与“先裁后审”条款进行区分，从而对仲裁条款的效力作出更准确的判定。
法院针对签约主体与争议解决条款所指向的主体不完全对应的情形亦存在不同裁判思路
以（2019）陕01民辖终153号、（2021）陕01民终8993号案为例，涉案合同签约主体为甲、乙、丙三方，争议解决条款约定：甲乙双方如对本协议产生争议，由甲乙双方协商解决，协商不成的可向XX仲裁委员会申请仲裁。相关法院认定争议解决条款未涉及丙方，故仅适用于甲方与乙方，无法对丙方适用。
相反，在（2021）闽01民终3414号案中，法院结合原《合同法》第一百二十五条第一款[2]关于合同解释的规定，认为在没有特别约定或相反约定的情况下，该等争议解决条款适用于合同各方当事人。笔者认为后者的做法更符合合同解释的立法精神，也更有利于为当事人减轻诉累。
其他情形
1、当事人就同一交易事项先后签订的不确定性协议与确定性协议约定了诉讼和仲裁两种争议解决方式：以（2020）最高法民终193号文书为例，诉争双方签订的最高额抵押合同约定诉讼，后于在建工程抵押合同中约定仲裁，最高法认定上述情形构成双方对抵押合同纠纷既约定诉讼，又约定仲裁的情形，裁定仲裁条款无效。
2、当事人在条款中体现“司法程序”字样，亦存在被认定为“或裁或审”条款的可能：以（2022）最高法知民终225号文书为例，涉案合同约定“双方当事人和解或调解不成，可采取仲裁或按司法程序解决……1.凡因本合同引起的或本合同有关的任何争议……仲裁机构为济南仲裁委员会。仲裁的裁决为最终裁决且对双方均有约束力。仲裁费用由败诉方承担”。对该条款最高法认为“本案中合同纠纷解决方式明确，在协商无果后，当事人应当选择仲裁或通过司法解决纠纷，而关于济南仲裁委员会和费用等问题的约定只是对选择仲裁的进一步细化规定。双方当事人合同纠纷的最终解决方式是或者选择仲裁，或者选择向人民法院进行诉讼”。
类似观点在（2021）京04民特264号等案中亦有体现。相关法院认为“按司法程序解决”的措辞包含了当事人通过诉讼解决争议的意思表示，在双方当事人皆未提起仲裁的情况下，相关仲裁协议无效。
“或裁或审”条款的认定
《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》书中提到“或裁或审”条款原则上应认定无效，但如一方当事人在争议发生后向约定的仲裁机构申请仲裁，且另一方当事人在仲裁机构受理后仲裁庭首次开庭前未提出异议，则视为双方当事人就由仲裁机构解决其争议达成了一致。目前司法裁判中主要采取以下两类观点：
“或裁或审”条款整体无效，即仲裁条款与法院管辖条款均无效
以（2020）最高法知民辖终283号案为例，涉案保密协议第11条约定：“甲乙方同意由本协议引发的任何争议都将提交上海仲裁委员会申请仲裁，或向上海市浦东新区人民法院提出诉讼。”这是比较典型的“或裁或审”条款。
最高法认为：当事人在具体选择争议解决方法时应当具有明确性、确定性。仲裁与诉讼虽作为解决民商事争议的主要方法并存，但该两种争议解决方法在性质上是彼此排斥的，在具体选择争议解决方法时，诉讼与仲裁这两种方式不能并存，本案当事人在合同中同时选择了诉讼与仲裁解决其争议，应认定当事人的真实意思表示不确定，涉案保密协议第11条整体无效。
依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条规定，仲裁协议被认定无效或者被撤销的，视为没有仲裁协议。本案应按照法定管辖确定受理法院。即，最高法对涉案“或裁或审”条款做出了效力整体否定的意见。这一观点在地方法院的裁判文书中亦存在支持的例子。
“或裁或审”条款部分无效，即仲裁条款无效，但法院管辖有效
在（2017）最高法民辖32号、（2016）最高法民辖终285号与（2013）民二终字第85号等案件中，相关法院中均指出在仲裁条款无效的情况下，当事人双方约定管辖协议并不当然无效，应充分尊重当事人双方的真实意思表示，合同有约定的并能够确定管辖法院的，按照合同约定确定管辖。
笔者认为，从最大程度上尊重当事人的意思自治、尊崇现代民事纠纷合意解决机制的价值理念的角度出发，对“或裁或审”条款认定部分无效应更符合民法解释学中就法律行为效力判定所遵循的通常原则，即能成立的尽量使其成立，能生效的尽量使其生效；能部分成立、生效的，则不使其全部无效[3]。
“或裁或审”条款的例外
根据仲裁法解释第七条“但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”之规定，结合（2021）最高法民终480号、（2020）最高法民申6771号等相关案例，即便当事人就争议解决方式约定了“或裁或审”条款，但当事人提起了仲裁，且对方当事人在仲裁程序中未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，应当认定当事人就涉案合同产生的纠纷均应通过仲裁的方式解决。
如其在经历仲裁程序后，再以“或裁或审”条款中仲裁条款无效为由向人民法院提起诉讼或申请撤销仲裁裁决等，难获支持。相关司法观点认为争议解决方式在单个交易事项或合同纠纷下应当是一以贯之的、统一的，当事人不能就同一合同衍生的不同纠纷既选择诉讼、又选择仲裁。如其在先已选择以仲裁方式解决合同中的部分争议的，不得将其他涉案争议提交诉讼解决。
结语
“或裁或审”条款无效之根本在于诉讼与仲裁彼此排斥，选择了仲裁就意味着排斥了诉讼，反之亦然。
结合最高法在（2016）最高法民辖终285号裁判文书中的裁判观点，争议解决条款是当事人依据意思自治原则选择争议解决方式的约定，性质上属于当事人之间关于争议解决方式达成的契约，在没有禁止性规定的情况下，应最大程度上尊重当事人的意思自治，这符合现代民事纠纷合意解决机制的价值理念。
在对个案的仲裁协议效力进行研判时，应从合同的独立性与整体性、合同签订过程中当事人的真实意思表示、仲裁与诉讼的适用优先顺等因素综合考虑。
在合同文本草拟阶段，除应关注条款具体表述外，还应对系列合同间的连贯性与统一性予以关注。
注释与参考文献：
[1] 摘自《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》第73~75页
[2] 原《合同法》第一百二十五条第一款：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
[3] 李伟伟：“公司设立登记撤销之诉疑难问题研究”，载《人民司法·应用》2023年1月上旬（总第984期）。
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