工程变更单价争议的法律处理思路（上）

工程价款争议是目前建设工程施工合同纠纷的焦点问题，工程价款管理是工程建设项目管理的核心内容。之所以如此重要，是因为建设工程项目价款调整是提高工程合同执行效率和避免工程合同争端的必然选择，也是施工单位弥补低价中标、业主保证项目顺利完成的选择。
在施工合同履行过程中，影响工程价款的因素有很多，如工程变更、索赔及不可抗力、市场价格波动及法律变化、工程质量、施工工期及进度安排等都可能引起施工合同价款调整，13版《清单计价规范》将调整合同价款的若干事项大致分为五大类：法律法规变化类、工程变更类、物价变化类、索赔类、其他类，故合同价款的风险控制是工程合同管理的重中之重。
工程项目的复杂性决定发承包双方在招投标阶段往往存在某些方面的不足，双方因信息不对称、有限思考、交易成本等多种因素，导致合同本身具有一定的不完备性，也就是俗称的“没有完美的合同”。
具体则是体现在合同条款约定中，如合同内容与实际情况不符、表述存在歧义、约定不详尽、条款可操作性差、条款重复或遗漏等。随着工程项的进展和对工程本身认知的加深，加上外部较多不可控因素的影响，在施工过程中必然存在需要对工程范围、项目特征、技术要求等进行修改，存在物价上涨、不可抗力等情形。施工合同不完备性将导致各种调价事项产生，对调价事项的价款调整就是对合同不完备的一种补偿。
永嘉信律师结合多年来为公路、铁路、隧道、桥梁、房建、市政、天然气管道、水利等工程提供法律服务的经验，针对实务中普遍存在的工程新增项目单价争议问题进行了全面梳理，并总结为以下八个典型问题，在工程法律和工程造价咨询双重专业视角下，提出合规性解决思路，本篇为上篇。
01工程变更是否必然执行合同相同或类似单价？
是否必然执行合同相同或类似单价，需根据双方合同文件约定进行判断，并非一概而论。
如果合同中约定“有相同合同综合单价的，执行合同单价；没有相同单价的，可参考同类项目的近似单价”等类似表述的，则应严格应当执行合同的约定；根据13版《清单计价规范》9.3的规定，“标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价”，“已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价”，即合同文件中如存在相同单价的，应直接执行相同单价，合同中存在类似单价的，并不必然直接执行类似单价，发包方可以参照该单价的具体组成、描述，结合工程变更的实际情况，在合理的范围内确定最终单价。
如果合同中并未约定工程变更如何确定单价，根据《建工司法解释一》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，如果双方未能协商一致进入诉讼程序的，司法鉴定机构可能会参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准确定工程变更部分价款。
02工程变更项目措施费是否必然按实际发生情况进行调整？
措施费是指为了完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费组成。工程变更引起措施项目变更时，措施费并不必然按实际发生情况进行调整。
合同中有约定的，按照合同约定执行工程变更的项目措施费。如果合同约定不明的情况下，根据13版《清单计价规范》，工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交发包人确认，并应详细说明与原方案措施项目相比的变化情况，拟实施的方案经发承包双方确认后执行，并应按照下列规定调整措施项目费：
（1）对于安全文明施工费，根据国家或省级、行业建设主管部门的规定据实计算，该部分费用不得作为竞争费用，故该部分应按照实际发生变化的措施项目。
（2）对于采用单价计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目按前述变更单价调整方法确定单价。
比如，已标价的工程量清单中有适用于变更工程的措施项目的，适用合同单价；已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程的措施项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价，或部分套用，或直接换算；已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程措施项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程措施项目的单价，并应报发包人确认后调整，双方可协商按照定额进行组价，或根据实际情况进行组价；已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程措施项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。对于信息价格缺价的款项，可通过详细而全面的市场询价予以确定。
（3）对于按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目调整，但应考虑承包人报价浮动因素，即调整金额按照实际调整金额乘以承包人报价浮动率计算。
但需要注意的是，如果承包人未事先将拟实施的方案提交给发包人确认，则应视为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利。
03某一分部分项工程的施工工序发生变化，是否必然重新组价？
在建设工程领域，施工工序的变化通常被视为工程变更，如2017建设工程施工合同范本10.1（5）规定“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生改变工程的时间安排或实施顺序的情形的，应按照本条约定进行变更”。在工程某一分部分项工程施工工序发生变化时，是否重新组价，需要结合合同约定，变更工程的具体实施综合衡量。
在合同约定不明时，如施工工序发生变化的原因是承包人为了方便施工、节省成本等承包人自身因素，通常不应该重新组价。如施工工序发生变化的原因是发包人设计变更、未及时提供施工界面等发包人因素，且改变了原清单特征描述中的具体施工做法时，可能会重新进行组价，重新组价时应与原工程量清单中已有或类似的价格保持一致。
在已有公开案例中，施工工序变化是否必然重新组价存在不同观点。我们代理某公路工程纠纷中，原合同约定混凝土路面材料为沥青，后来为加强路面强度，拟掺入钢纤维，对于增加钢纤维的情形，发包人认为仅需计算人工费及材料费，承包人认为需重新组价，额外记取管理费和利润，最终法院支持了发包人的观点。
04新增单价是否必然执行中标优惠幅度？
首先，根据《建工司法解释二》“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”，由此可见，国家法律禁止中标后让利。
其次，根据13版《清单计价规范》，实行工程量清单招标的项目，投标人的投标总价应当与组成工程量清单的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费和规费、税金的合计金额一致，即投标人在投标报价时，不能进行投标总价优惠（或降价、让利），投标人对招标人的任何优惠（或降价、让利）均应反映在相应清单项目的综合单价中。按照该逻辑，对于合同总价的优惠，最终均应折算为合同单价的优惠，在工程变更中，已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目对应的合同单价，即执行优惠后的合同单价。
已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价，除非合同明确约定，否则此种情况下新增单价并不必然执行优惠幅度。
最后，如果发生了中标后优惠让利行为，双方最终在中标价基础上进行优惠，新增单价并不必然执行优惠，具体仍然要根据双方合同具体约定。如果合同中已经明确约定了变更工程新增单价执行同样优惠，应根据合同执行。在合同未明确进行约定的情况下，对于工程变更新增单价，因中标后的优惠仅适用于合同内工作内容，并不能扩大适用于合同外新增工程量，故新增单价不执行中标优惠。