集体经营性建设用地入市的规则供给和法律障碍

1、引言
我国《土地管理法》第9条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”此即为我国土地的公有制和土地所有权的“二分法”。长久以来，我国实行城乡二元的发展模式，国有土地和集体所有土地“同地不同权，同权不同价”的现实状况是城乡二元化发展的主要体现。根据《土地管理法》第4条的规定，我国实行土地用途管制制度，土地根据用途的不同，可分为农用地，建设用地和未利用地。根据《土地管理法》第4条的定义，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。我国《物权法》规定了所有权、用益物权、担保物权三类物权，用益物权又包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权四类。根据土地所有权类型的不同，建设用地使用权又可分为国有建设用地使用权和集体建设用地使用权（但学界对此有争议，有观点认为建设用地使用权仅指国有建设用地使用权[1]）。本文探讨的集体经营性建设用地使用权属于集体建设用地使用权的下位概念，集体建设用地使用权还包括集体公益性建设用地使用权。
原《土地管理法》（2004年修正）第43条1和第63条2对集体建设用地使用权的入市流转进行了限制性规定，集体建设用地使用权只有在特殊情况下才能发生“被动”流转，而不能“主动”流转，在当时的法律制度下，集体所有的土地只有通过征收变为国有土地后，才能进入土地市场。2015年1月中共中央办公厅和国务院联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（简称“三项制度改革试点意见”），明确规定“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能，明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径，建立健全市场交易规则和服务监管制度”。2015年2月，全国人大常委会授权国务院在三十三个试点地区暂时调整实施《土地管理法》第43条和第63条、以及《城市房地产管理法》第9条有关集体经营性建设用地入市的相关规定。
2019年8月26日全国人大常委会修改通过了《土地管理法》（以下称新《土地管理法》或《土地管理法》（2019修正）），在删去原《土地管理法》第43条的同时，于第63条3赋予了集体经营性建设用地入市权能，并对入市方式，表决程序，二次流转等问题作了相关规定。至此，集体经营性建设用地入市有了法律依据，成为时下被热烈讨论的热点问题。但需注意的是，根据我国《宪法》第10条第四款的规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让”。因此，所谓集体经营性建设用地入市，入市交易的客体是“土地使用权”，而非土地所有权或土地本身。因此，更为准确的表述应为集体经营性建设用地使用权入市。
2、引言现有法律规则供给下集体经营性建设用地入市的法律途径
在当前的法律规则供给下，集体经营性建设用地入市有哪些可能的法律途径，本文将分别从入市主体、入市客体、入市方式等三个方面做简要探讨。
（一）入市主体
集体经营性建设用地使用权入市作为一种物权处分行为，理应由所有权人作为入市主体行使，根据法律规定，农村土地属于农民集体所有，具体包括村农民集体、乡镇农民集体、以及村民小组农民集体三种所有权主体。但“农民集体”只是一个虚位概念，法律并无赋予“农民集体”这一概念相应的民事主体地位。根据《物权法》第60条的规定，农民集体所有权由农村集体经济组织或村民委员会代为行使，值得注意的是，《民法典》在总则编中赋予了农村集体经济组织和村民委员会特别法人的法律地位。农村集体经济组织和村民委员会作为法人民事主体，可以名正言顺地参与经济活动。因此，实践中，应由农村集体经济组织或村民委员会作为集体经营性建设用地入市主体，代表“农民集体”行使所有权，作为合同甲方与土地使用权受让方签订合同。但农村集体经济组织和村民委员会属于不同的概念，应优先由农村集体经济组织还是应优先由村民委员会来作为入市主体呢？笔者认为，根据《民法典》第101条的规定：“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”可见，集体经营性建设用地入市作为一项经济活动，应优先由农村集体经济组织作为入市主体，只有在没有设立农村集体经济组织的地区，才由村民委员会作为入市主体。
现实中，因为法定入市主体自身能力的不足等原因，还存在委托第三方具有法人资格的主体代为实施入市的情况，从三十三个试点地区来看，主要可分为以下几类：1.乡镇政府或街道办事处，多见于土地属于乡镇农民集体所有的情形。2.乡镇政府下属企业，主要是指镇街资产管理公司。3.政府下属的事业单位性质的土地整备中心。4.若干个农村集体经济组织形成的联合体。5.其他具有法人资格的市场主体。
（二）入市客体
实际上，按照当前的法律规定，允许入市的集体经营性建设用地的客体范围尚存在一定争议，主要表现在“存量”和“增量”之争。按照2014年《三项制度改革试点意见》的精神，只有存量集体经营性建设用地才能入市，所谓存量集体经营性建设用地，是指在兴办乡镇企业过程中形成的可用于非农业经营的建设用地[2]，但在2015年全国人大常委会授权国务院在三十三个地区开展改革试点后，许多地区入市的集体经营性建设用地并不仅限于存量集体经营性建设用地，还包括大量的增量集体经营性建设用地。
新《土地管理法》第63条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。有观点认为，这里的“经依法登记的集体经营性建设用地”，是指集体经营性建设用地使用权原已出让，后因闲置被集体经济组织收回的建设用地[3]。因此新《土地管理法》允许入市的集体经营性建设用地仍限于存量集体经营性建设用地。但也有观点认为，从文义解释上，新《土地管理法》第63条对集体经营性建设用地并无“存量”的限制，因此新《土地管理法》并未将增量集体经营性建设用地排除在可供入市的客体范围之外。
笔者赞同后一种观点，一来，排除增量集体经营性建设用地并不符合实际中广大地区的需求。二来，可供入市的存量集体经营性建设用地并不多，若只允许存量集体经营性建设用地入市，势必无法实现“建立城乡统一的土地市场”的改革目标，也与乡村振兴的战略目标相违背。三来，随着城镇化的发展，许多农民进城务工，并落户成为城镇居民，导致农村出现了大量闲置的宅基地，若不对闲置的宅基地加以利用，则是对土地资源的极大浪费，也不利于盘活农村资源，实现乡村振兴。2019年4月15日，中共中央、国务院发布的《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》（简称城乡融合发展意见）第八条指出：“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”。按照这一规定的精神，允许入市的集体经营性建设用地不应局限于存量集体经营性建设用地。
（三）入市方式
根据新《土地管理法》第63条的规定：“ 土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。”集体经营性建设用地进入土地一级市场的方式包括出让、出租等。这种规定在立法之初就受到部分学者的批评[4]，原因在于，在法理上讲，集体经营性建设用地入市实质上是集体经营性建设用地使用权入市，但采用“出租”的方式入市，并不会导致物权上的设权行为效力，而只会产生债权性质的“土地使用权”。根据《物权法》第137条的规定，设立建设用地使用权，可以采用出让、划拨等方式。可见，设立国有建设用地使用权的方式也不包括出租。
另外，根据该条的规定，关于集体经营性建设用地的入市方式，还涉及是否包括“入股”、“抵押”等方式的讨论。此种方式虽未在新《土地管理法》第63条之中明确列举，但本文认为。一来，《三项制度改革试点意见》等相关政策性文件明确“入股”是集体经营性建设用地的入市方式之一；二来，将集体经营性建设用地使用权“入股”的法律后果其实也是建设用地使用权的出让，可包含在新《土地管理法》第63条规定的“等”方式中。而将集体经营性建设用地使用权用于“抵押”，若抵押权人不能实现被担保的债权而选择实现抵押权时，其法律后果也是产生集体经营性建设用地使用权的转移。因此，“抵押”的方式也应可以包含在“等”中。
新《土地管理法》第63条第二款规定“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”按照该条款规定，集体经营性建设用地使用权进入一级市场后，还可以通过转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式进入二级市场。但需注意的是，采用出租方式进入一级市场的集体经营性建设用地被禁止进入二级市场，这是因为，出租方式并不会产生物权性质的“使用权”。
3、当前集体经营性建设用地入市面临的法律障碍
尽管集体经营性建设用地入市是民心所向、大势所趋，也是国家的发展改革战略方向，新《土地管理法》的出台也进行了立法回应。但不无遗憾的是，万众瞩目的《民法典》物权编却并没有对这一问题进行更多的立法规制和规则供给。在当前的法律体系下，集体经营性建设用地入市主要还存在以下几个方面的法律障碍。
（一）城市规划区内的集体经营性建设用地能否入市？
我国《土地管理法》第9条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”在上述规定的原则下，城市的土地属于国家所有，但随着城镇化的不断发展，城市的范围是在不断扩张的，必然会导致原属于集体所有的土地怎么变成国家所有的问题。
根据《土地管理法实施条例》第2条第5款的规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有。因此，在城镇化发展的进程中，通过征收程序或村民成建制的转为城镇居民而将集体土地国有化。但现实中大量存在集体土地国有化不完全的现象，也就是俗称的“城中村”现象。那么，在允许集体经营性建设用地直接入市的法律背景下，城市规划区内的符合条件的集体经营性建设用地能否直接入市，又成为值得探讨的问题，这就是所谓的“区内”、“区外”之争。
笔者认为，城市规划区内的集体经营性建设用地宜通过征收程序收归国有后入市，从而维护城市土地属于国家所有这一基本原则，至于有学者担心的征收程序会在一定程度上损害农民的土地财产权利，不利于实现“同等入市，同权同价”的改革目标，笔者认为，虽然国家的改革政策在于缩小征地范围，但不代表土地征收应予以禁止，只是要合理控制征收的条件，以协调征地和直接入市之间的边界，至于农民的土地财产权利，完全可以通过提高征地补偿标准的方式得以补偿。
（二）集体经营性建设用地使用权是否是《物权法》明确规定的用益物权尚存争议
集体经营性建设用地使用权的法律属性，学界基本已达成共识，应属于用益物权的一种，但集体经营性建设用地使用权作为一种用益物权却始终未获《物权法》的正名。我国《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”根据该条规定，建设用地使用权的客体特指“国家所有的土地”，而不包括“集体所有的土地”。因此，《物权法》第135条至150条的规定应只适用于国有土地的建设用地使用权。而关于集体经营性建设用地使用权，《物权法》只在151条做了转介性的规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
尽管有学者认为，按照《物权法》151条的规定可推定建设用地使用权包括集体建设用地使用权[5]。但笔者从文义解释的角度出发，并不认同该观点。《民法典》物权编在这一问题上几乎完全沿用了《物权法》的规定，也未将集体经营性建设用地使用权明确规定为用益物权的一种。但《物权法》第151条和《民法典》第361条转介性的规定，实际上是为这一问题留下了空间，只是在当前相关时机尚不成熟的情况下，先暂时以《土地管理法》进行调整。至于《土地管理法》等法律虽有提及集体经营性建设用地使用权等相关概念，但《土地管理法》作为一部行政管理职能的法律，并不具备设定物权的效力。因此，根据物权法定原则，虽然集体建设用地使用权已经成为一种“事实物权”，但仍缺乏法律承认的物权身份。
而在集体经营性建设用地入市流转的过程中，因为集体经营性建设用地使用权在物权法上的缺位，必将导致确权登记困难，根据湖北省72村调研数据显示，办理集体建设用地使用权证的状况不佳，只有28.4%的土地进行了土地确权颁证[6]。由于确权是入市的基础，确权困难必将导致入市受阻。
（三）当前的配套制度尚不能满足实践需要
党的十八届三中全会提出要构建城乡统一的建设用地使用权市场，要实现集体经营性建设用地与国有建设用地“同等入市、同权同价”。但要实现“同地同权同价”的前提是必须要有一整套完备的制度规则，以为实践中的操作者提供足够的操作指引。《物权法》第135条至150条对国有建设用地使用权的入市流转提供了较为充分的制度规则。但跟国有建设用地使用权的入市制度相比，集体经营性建设用地入市目前在法律层面的规则供给仅来源于新《土地管理法》第63条，虽然63条对集体经营性建设用地入市的前提条件，入市的方式，合同签订的内容，集体表决方式等都做了一定规定。但这一原则性的规定显然不能满足实际操作的规则需求，因此，在三十三个试点地区出现了大量的规范性文件予以弥补，但各地的规定却存在较大差异，对法治体系的统一造成了一定影响。目前，新的《土地管理法实施条例》（草案）正在征求意见，其中专门规定了集体经营性建设用地，对《土地管理法》第63条起到一定的细化和弥补作用。
正如本文所论述，集体经营性建设用地入市还面临着“区内”能否入市以及物权属性未获正名的法律障碍，除此之外，集体经营性建设用地入市的收益如何在政府与农民集体，农民集体内部之间进行分配的问题，目前也存在较大争议，亦缺乏相关法律的规定。相信随着城乡融合发展的进一步推进，集体经营性建设用地入市的实践经验的逐步积累，国家会作出相应的修法和立法行动，逐步完善集体经营性建设用地入市制度[7]。
注释
1《土地管理法》（2004修正）第43条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
2《土地管理法》（2004修正）第63条：第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
3《土地管理法》（2019修正）第63条：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。
前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。
集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。
参考文献
[1]宋志红，集体建设用地使用权设立的难点问题探讨-兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用，中外法学，2020年第4期
[2]陈小君，我国农村土地法律制度变革的思路与框架—十八届三中全会相关内容解读，法学研究，2014年第3期
[3]高圣平，论集体建设用地使用权的法律构造，法学杂志，2019年第4期
[4] 同上
[5]王利明等，中国物权法教程，人民法院出版社2007年版
[6] 陆剑，集体经营性建设用地的实证解析与立法回应，法商研究，2015年第3期
[7]房绍坤，唐冉，新《土地管理法》的进步与不足，东岳论丛，2019年第10期