实际施工人诉讼案件研究及诉讼策略分析——实际施工人诉讼案件当事人列明

本文结合实务，为实际施工人诉讼案件被告诉讼主体地位如何列明提出诉讼策略分析意见和建议。
一、前言
在法律服务实践中，我们可以看到，实际施工人参与诉讼案件的方式有三种，具体为以原告、被告、第三人的主体资格参加诉讼。在前述三种方式中，实际施工人以原告主体资格参加诉讼的案件所占案件总数的比例最高。在实际施工人以原告主体资格参加诉讼案件中，同时列承包人和发包人为被告的案件数量居第一，只列承包人为被告的案件数量居第二。本文讨论的是以实际施工人为原告的诉讼案件当事人的列明情况，从实际施工人的角度考虑如何列明案件被告。
二、实际施工人诉讼案件当事人诉讼地位的列明
（一）原告的诉讼主体资格
实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使用的法律概念，但解释没有对该概念下定义。关于实际施工人概念的理解，业界的意见各有不同，但大体一致，其中有部分理解及意见散见于《合同法》、最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》、最高法院负责人在公布该《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时答记者问等处。
司法实践中，实际施工人是指无效建设工程施工合同中已实际完成或者部分完成工程建设的施工主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，但不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，同时也不是指具体从事施工劳务的建筑工人。因此，符合前述情形的施工主体属于实际施工人。
（二）被告的诉讼主体资格
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
根据上述规定，实际施工人可以只列承包人或者发包人为被告，也可以同时列承包人和发包人为被告。当然，这里的承包人包括违法分包、非法转包的承包人。违法分包、非法转包的承包人作为被告，有时候会因为存在层层分包、转包的情形而受到一定的限制。
三、实际施工人诉讼案件当事人列明的诉讼策略分析意见和建议
实际施工人为维护自身合法权益，通过诉讼方式解决的，对案件被告诉讼主体地位的列明，实际施工人既可以选择单独起诉承包人，也可以选择单独起诉发包人，也可以同时将承包人、发包人作为共同被告起诉。理论上，实际施工人均可以在三类选择中择其一作为被告起诉。但对于实际施工人而言，为能最大程度实现其诉讼目的，多列案件当事人，形式上对其是有利的。
因此，我们的建议是，在不考虑人民法院对于案件诉讼当事人主体资格认定的情况下，实际施工人在诉讼案件中，可以优先考虑将涉案的承包人、发包人作为共同被告起诉。当然，同时将承包人、发包人列为共同被告的，在发包人诉讼主体资格方面，实际施工人需要搜集必要材料作为证据提交。