挂靠情形下实际施工人行使工程价款优先受偿权的路径探析

导语
建设工程价款优先受偿权制度由罗马法优先权演变而来，是法律为了矫正建筑工程市场发承包双方地位失衡、保障承包人实现工程款债权而设立的特殊权利保护制度。《民法典》第807条规定优先受偿权的权利主体为承包人，但是目前建设工程市场发承包关系的复杂多样性，导致了“承包人”这一概念外延并不清晰。除了与发包人直接签订合同并完成施工的总承包人这一核心内涵外，借用资质的承包人（即通常所称“挂靠人”）是否涵盖在《民法典》第807条的“承包人”概念之内，并不明晰。
一、司法解释关于工程价款优先受偿权的限缩规定
《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”。会议纪要只明确了违法分包、转包情形下不支持实际施工人的优先受偿权，而有意无意地对挂靠情形依然未作处理。2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称新《司法解释（一）》）第35条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条将优先受偿权的主体限缩为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。
二、最高法关于挂靠人是否享有优先受偿权的裁判观点
实践中挂靠人向发包人追索工程款并主张工程价款优先受偿权的案例大量存在，为探究最高人民法院在司法实践中的裁判观点，笔者通过对此类案件检索发现最高人民法院同样存在截然不同的两种裁判观点。
1.陈金国、兴业银行股份有限公司三明列东支行建设工程施工合同纠纷再审案
陈金国为借用资质的实际施工人，关于其是否为享有优先受偿权的适格主体，最高人民法院裁判观点为：优先受偿权作为一种物权性权利，根据《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类及内容，由法律规定”之物权法定原则，享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。而《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条均明确限定建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人，而非实际施工人。这也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条明确规定建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一最新立法精神相契合。陈金国作为实际施工人，并非法定的建设工程价款优先受偿权主体，不享有建设工程价款优先受偿权。
2.宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案
钰隆公司系借用安徽三建资质承接工程的挂靠人，虽承包合 同双方为蓝天公司（发包人）与安徽三建（承包人），但是合同实际履行人为钰隆公司。现就钰隆公司作为挂靠人是否享有优先受偿权的问题，最高人民法院形成如下裁判观点：（1） 合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权；（2）挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的；（3）在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。
三、挂靠人行使工程价款优先受偿权的情形
不仅是司法实践中对挂靠人是否享有优先受偿权问题裁判观点不一，理论界对此问题也一直争议不休。支持挂靠人享有优先受偿权的理由主要有以下：（1）优先受偿权制度设立的本意是保护处于弱势地位的施工方，挂靠人作为合同实际履行人，投入的资金、材料和劳力已物化于建设工程之中，转化为工程款，若不支持其优先受偿权，则保护其工程款债权的也失去了意义，不符合建设工程价款优先受偿权制度设计初衷，也违反公平原则；（2）相对于只收取管理费而并未实际作出任何施工管理行为的被挂靠人，挂靠人更值得被保护；（3）挂靠人是施工合同的实际承包人，属于《司法解释（二）》规定的承包人。
另一方面，不支持挂靠人享有优先受偿权的理由主要是：（1）优先受偿权是法定优先权，权利基础来源于有效的施工合同，借用资质的施工合同为无效合同，挂靠人作为违法合同主体，不具有享有优先受偿权的合法性事由；（2）基于合同相对性，施工合同的主体是发包人与被挂靠人，发包人没有直接向挂靠人支付工程款的义务，即使《司法解释（一）》赋予了实际施工人对于业主享有的诉权，这种诉权也并非是优先受偿权，而是一种债权性质的权利。且合同相对性是《合同法》的基本原则，不应当被随意突破，相反，应当严格限制突破合同相对性的情形；（3）立法是对社会利益的价值衡平，建设工程施工合同不仅涉及到合同双方的利益，也涉及到其他主体利益以及社会公共利益，弱势群体的利益需要保障，但是市场的规则更需要稳定，挂靠人为了规避法律、行政法规关于资质管理的规定，借用资质承包工程，不仅不利于建设工程市场机制的完善，更不利于社会公共安全的保障，保护挂靠人的优先受偿权无疑是在鼓励违法行为，有损社会公共利益。
笔者认为，挂靠一般分为两种：一种情形下发包人明知挂靠人借用资质的事实，并且与被挂靠人形成工程施工的合意，只是借用被挂靠人资质，以被挂靠人名义签订合同并施工；另一种情形下发包人对挂靠并不明知，挂靠人与被挂靠人约定由挂靠人借用被挂靠人名义及资质承揽工程及施工，在发包人不知挂靠情形存在的情况下，挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同并施工。
1.发包人明知挂靠
在此情形下，书面施工合同是基于通谋虚伪意思表示形成的，发包人与被挂靠人之间并无实际承包施工的真实合意。发包人与挂靠人之间形成施工承包的真实合意，并且通过后续实际施工，双方形成事实合同关系。关于《司法解释（二）》第4条规定，起草者解释：“在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或者个人，出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人，缺少任何一方，建设工程施工合同都不能订立”。可以看出，司法解释对挂靠人是施工合同实际承包方这一理解采取了某种默认态度。
参照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，在发包人指定分包且在履行过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，承包人仅承担配合盖章等手续义务的情形下，认定指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，指定分包人享有工程价款优先受偿权的观点，与发包人形成事实合同关系的实际承包人应当涵盖在《司法解释（二）》第17条规定的优先受偿权行使主体范围内。
此时可准用《民法典》第九百二十五条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”即在挂靠施工合同中，被挂靠人的真实意思是代挂靠人以自己名义与发包人签订合同，但是该合同的效果直接归属于挂靠人。可视为挂靠人与被挂靠人之间形成代理关系，根据上述直接代理的规定，施工合同直接约束发包人与挂靠人，挂靠人有权依据《民法典》第807条的规定享有优先受偿权。
2.发包人对挂靠不知情
在第二种情形下，发包人对挂靠事实并不知情，发包人真实意愿是与被挂靠人之间形成发承包关系，这种意思表示是发包人基于对承包人的信用外观、履约能力、资质等级等综合条件考察而形成的。而挂靠人通过借用资质承接工程获取利益，通过虚假外观逃避行政管理规定，骗取发包人的信赖，不值得被保护。书面施工合同的签订主体不是挂靠人，更重要的是，发包人并无与挂靠人形成施工发承包方关系的真实意思，双方并未达成事实上的合意，无法形成事实合同关系。此时若强行认定挂靠人为合同实际承包方，既毫无根据地突破了合同相对性这一基本原则，也违背了信赖利益保护原则和意思自治原则。因此，在此情形下，笔者认为挂靠人并未与发包人形成事实合同关系，应当尊重合同相对性和信赖利益保护原则，不支持挂靠人享有优先受偿权。
3.挂靠人代位权的行使
基于以上探讨，第一种情形下挂靠人享有优先受偿权，而第二种情形下挂靠人不享有优先受偿权。但是在挂靠情形下，被挂靠人不实际收取工程款，而是仅收取挂靠费或管理费，这就导致实践中往往出现被挂靠人怠于向发包人主张工程款及优先受偿权的情形。在发包人对挂靠不知情且被挂靠人怠于履行到期工程款债权时，若严守合同相对性，则挂靠人的工程款债权往往难以实现。
由于客观需要，立法政策在一定情况下允许突破合同相对性原则，使某些合同对特定的第三人发生法律效力，《民法典》第535条规定债权人的代位权制度，即是合同对第三人有效的表现之一。此外，为进一步保护实际施工人权益，新《司法解释（一）》第44条明确规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。仔细研究会发现，此条规定再次避开了借用资质情形，因此需要回归到《民法典》第535条对代位权制度的基本规定，探究代位权是否适用于挂靠情形。
根据《民法典》第535条规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。借用资质签订的施工合同以及挂靠合同虽因违法而无效，但是挂靠人基于合同无效而产生的折价补偿请求权属于合法债权。而工程款债权也不属于《民法典》第535条规定的专属于债务人自身债权的范围。因此，在发包人应当支付工程款但是被挂靠人怠于向发包人主张工程款以及优先受偿权的情形下，被挂靠人有权提起代位权之诉。
工程价款优先受偿权本质上是为了保障工程款债权的实现，是一种从属性的权利。建设工程价款优先受偿权的行使期限为18个月，被挂靠人如果怠于行使会导致优先受偿权消灭，直接影响挂靠人债权实现。因此，若不允许优先受偿权与工程款债权一同成为代位权之诉的客体，会导致保障工程款债权实现的立法目的落空。事实上，《司法解释（二）》起草者在《<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>解读与探索》一文中也支持了挂靠人在提起代位权之诉时得以同时主张工程价款优先受偿权的观点。
四、结语
挂靠施工现象在我国建筑市场上屡禁不止，一方面法律对这种违法施工行为应持否定性评价，但是另一方面从保护农民工合法权益的角度考虑，法律又要给予承包人特殊保护。在目前复杂的市场环境下，挂靠人是否有权主张就建设工程价款优先受偿，应当区分不同情形处理。当发包人明知挂靠事实存在，且与挂靠人具有承包施工合意时，双方之间构成事实合同关系，按照《民法典》第807条的隐名代理关系来处理即可，合同直接约束发包人与挂靠人，挂靠人可向发包人主张优先受偿权。如果发包人不知挂靠情形存在，则不能突破合同相对性，只能认定发包人与被挂靠人之间存在合同关系，挂靠人不能主张优先受偿权。但是在此情形下，若被挂靠人怠于履行到期债权以及优先受偿权而使得挂靠人权利受损，挂靠人可依据《民法典》第535条代位行使建设工程价款优先受偿权。