用人单位错误约定试用期的法律风险

现实中很多用人单位招聘员工时，常以口头或其他形式与员工约定1到6个月的“试用期”，但不签订书面的劳动合同，待“试用期”期满后，再来决定是否聘用该员工并签订正式劳动合同，用人单位的行为可能引起用工风险。
一、试用期的定义及形式
试用期是用人单位为充分考察员工是否符合录用条件，以最低的风险成本招募优秀员工加入的“考察期”，一般对初次招用的员工可以约定。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第19条第4款规定“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，《云南省职工劳动权益保障条例》第10条规定“劳动人事合同可以约定试用期，劳动人事合同期限包括试用期。劳动人事合同只约定试用期的，该试用期即为劳动人事合同期限”。因劳动合同须为书面形式，故试用期应在书面劳动合同中有明确约定才有效，以口头方式约定试用期、单独订立试用期劳动合同、试用期满后才订立劳动合同的属于用人单位错误约定试用期的情形。
二、用人单位错误约定试用期的法律责任
1、补足工资差额。因口头方式约定试用期和单独订立试用期劳动合同或试用期满后才订立劳动合同的试用期实为劳动合同期限，员工的工资应当自用工之日起按转正后的工资标准进行发放，已按试用期工资标准履行的，用人单位应当向员工补足工资差额。
若用人单位与员工对转正后工资有争议的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第11条规定“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬”，即用人单位应参照相同岗位的转正工资支付员工工资差额。
2、支付未签订劳动合同的二倍工资差额。为明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护员工的合法权益，法律强制要求用人单位应与员工签订书面劳动合同，未依法签订劳动合同将承担二倍工资的惩罚性赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第14条和第82条的规定，用人单位应自用工之日起1个月内与员工订立书面劳动合同，超过1个月不满1年未订立的，应向员工每月支付二倍的工资，用人单位须注意的是，若员工主张二倍工资差额超过了1年的仲裁时效且无中止中断事由的，用人单位可无需支付此笔款项。

（支付二倍工资期间的示意图）

（主张二倍工资差额的诉讼时效示意图）
关于二倍工资计算基数的认定，法律并无明确规定，司法实践中各地劳动仲裁院和法院认定的基数并不相同，甚至同一法院也作出了不同的裁判。以云南省某人民法院为例，部分判例认为计算基数应为用人单位按月支付、金额相对固定的正常劳动应得工资，不应包括具有风险性、不固定发放的业务提成、绩效、奖金等；而部分判例中又以员工实际收到的工资总额来作为计算基数。
依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定，“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”笔者认为，二倍工资的计算基数应参照经济补偿，以员工实际收到的工资总额作为计算基数。
3、支付解除劳动合同的经济补偿金或经济赔偿金。口头约定的试用期不成立，用人单位无法依据“劳动者试用期不符合录用条件”来辞退员工。若在约定时间内或届满后，用人单位以员工考核不达标为由辞退员工，除员工有重大过失外，一旦员工提起劳动仲裁或起诉至人民法院，用人单位将面临支付解除劳动合同的经济补偿或赔偿金。
经济补偿按员工在本单位工作的年限来支付。不满6个月的，按半个月算，6个月以上不满1年和每满1年的，按1年算。月工资是指员工在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。用人单位违法解除或者终止劳动合同的赔偿金为经济补偿标准的二倍。需要注意的是，用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
三、试用期的法律风险规避
笔者建议用人单位在员工入职时提前公示告知录用条件、考核标准，在入职的一个月内务必签订书面劳动合同，明确约定用期期限、试用期工资等与员工切身利益相关的条款。
关于试用期的最长期限法律有明确限制，若用人单位违法约定试用期的，已经履行超过法定试用期的期间将承担支付赔偿金的法律责任。试用期的法定最长期限如下：劳动合同期限3个月以上不满1年的，不超1个月；1年以上不满3年的，不超2个月；3年以上固定期限和无固定期限的，不超6个月。若用人单位想约定较长的试用期，可与新入职的员工签订3年以上的固定期限合同并约定不超过6个月的试用期，达到了用人单位可用较长时间考察员工的目的。对试用期内不符合录用条件的员工，应在试用期内及时辞退。

（试用期的法定最长期限的示意图）
关于试用期工资的最低标准，《中华人民共和国劳动合同法》第20条已明确规定，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。现实中用人单位常将试用期工资约定为转正工资的一半，此约定并不符合相关法律规定。用人单位应依法合理制定试用期工资，在维护自身权益的同时，兼顾员工的权益。
关于试用期满是否转正的问题，用人单位需注意的是，在发布招聘信息时，应明确录用条件、岗位职责等信息，试用期内的考核标准应在劳动者入职时提前公示告知，否则将承担违法解除劳动合同支付经济补偿或赔偿金的法律后果。
综上，用人单位作为用工管理主体，在试用期管理上，不能随意或者错误约定试用期，要严格执行《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，从源头预防劳动争议的发生。