虚拟人的广告代言问题

为塑造良好的品牌形象，增加产品的曝光度，邀请明星艺人、社会名人作为广告代言人，是企业常见的营销方式。但由于近几年名人“塌房”事件频发，代言人自己深陷负面舆论的同时，也对其代言的品牌和产品的形象产生了负面影响。这使得企业在广告代言人的选择上日益谨慎。随着元宇宙产业的极速发展，虚拟人作为元宇宙产业发展的切入点，在人设打造与持续运营上展现出了得天独厚的优势。因此，许多企业开始使用虚拟人作为广告“代言人”。
那么，虚拟人是否能成为广告代言的适格主体？使用虚拟人进行广告“代言”将涉及哪些权利和风险？本文将围绕上述问题展开论述。
一、虚拟人广告“代言”的主体问题
我国《广告法》等相关法律法规尚未对虚拟人能否作为广告代言人做出明确的规定。目前，欲判断虚拟人能否成为广告代言人，仍需依据《广告法》第二条对于广告代言人的一般规定，即“广告代言人”，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”
而根据是否具有知名人物原型（多为有一定社会知名度的明星艺人或其他公众人物），可以将在市场宣传中使用“广告代言人”头衔的虚拟人大致分为：明星建模型虚拟人和非明星建模型虚拟人。以下笔者将分别分析两种虚拟人能否成为适格的广告代言人。
（一）明星建模型虚拟人
国内已经出现了多个明星虚拟形象，如张艺兴虚拟人“小Z”、迪丽热巴虚拟人“迪丽冷巴”，其中易烊千玺的虚拟人“千喵”还一度拥有天猫平台的“广告代言人”的头衔。但明星建模型虚拟人是否能穿透虚拟人的分身，直接被识别为自然人，进而被认定为广告代言人，尚未形成统一的识别规则。
对于明星建模型虚拟人身份的识别，地方指导性规范中对知名度较高的主体未表明身份的广告代言行为的规定所体现的内在立法逻辑具有一定的参考价值。“对于一些知名度较高的主体，如知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、‘网红’等明星艺人、社会名人等，因其具有高度的身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如‘××体验官’等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征”[1]。
较之知名度较高的主体未表明身份的广告代言行为，明星建模型虚拟人的身份可识别性往往更强。明星建模型虚拟人大多取得了艺人的授权，以艺人本人为原型进行设计，拥有与明星本人外形、人设、姓名较为近似的名字和形象。在虚拟人的后续运营中，也往往会绑定艺人、由艺人本人或工作室引导参与、面向艺人粉丝这一特殊的消费者群体宣传。因此，明星建模型虚拟人应当被认定为艺人以自己的形象，利用自己的独立人格进行广告代言，应当适用自然人广告代言的相关法律规定。
（二）非明星建模型虚拟人
《广告法》第二条规定明确了适格的广告代言人应当同时具备身份要件、行为要件和主体要件。尽管在商业层面上，非明星建模型虚拟人与明星建模型虚拟人一样，在广告中以自己的名义和形象为商品、服务“代言”。但在法律层面上，一方面，非明星建模型虚拟人并不具有任何法律主体资格，不具备广告代言人的主体要件；另一方面，非明星建模型虚拟人是人类创作和控制的技术产物，并不能独立享有民事权利、承担民事责任，更无法以自己的意志独立对商品、服务作推荐，也不具备广告代言人的行为要件。
因此非明星建模型虚拟人不是适格的广告代言人，与非明星建模型虚拟人广告相关的合规义务和法律责任应由品牌方（广告主）、虚拟人运营方(广告发布者或广告经营者)承担。同时，非明星建模型虚拟人仅能作为某种“智力成果”，即著作权法领域的客体来定性处理。由此，非明星建模型虚拟人的“广告代言”衍生出了著作权权利授权及广告风险防控的问题。
二、虚拟人广告“代言”的授权问题
（一）明星建模型虚拟人的权利授权
明星建模型虚拟人的广告代言，通常会涉及艺人、名人的姓名、肖像、声音等人格元素的授权。我国民法典第一千零二十二条明确规定自然人肖像权的许可使用规则，“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同……当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方……”此外，对自然人姓名的许可使用、声音保护，亦参照适用肖像权保护的有关规定。因此，为避免潜在的侵权风险，虚拟人运营方应当在事前与艺人、名人的经纪公司或其本人签订授权合同，明确约定授权内容、授权种类、授权期限、授权地区等，最大程度地保证已获得的艺人、名人人格权授权的充分性、稳定性。此外，人格权元素的授权进一步赋予了明星建模型虚拟人身份的可识别性，使其丧失了能规避真人明星“塌房”风险的优势。因此，在授权合同中应当约定“艺德条款”，明确艺人、名人“塌房”应当承担的违约责任，为明星建模型虚拟人的长久运营做好风险防控。
（二）非明星建模型虚拟人的权利授权
如上文所述，非明星建模型虚拟人不是民事法律关系的主体，不涉及人格权授权的问题。但非明星建模型虚拟人作为著作权法领域的客体，虚拟人运营方在开展相关广告活动时，需要密切关注虚拟人相关著作权的保护和授权问题。近日，杭州互联网法院就首例涉“虚拟数字人”侵权案作出的一审判决[2]，对于非明星建模型虚拟人涉及的著作权问题具有开拓性的示范作用。
杭州互联网法院在判决中指出，“涉案虚拟数字人Ada系真人驱动型虚拟数字人，并非真人建模，即并未对应某一特定自然人的数字分身，该虚拟形象的生成过程包括创建静态三维形象、建模与智能绑定。静态三维形象再通过真人演员进行驱动（表情、动作等捕捉）以展示动态的可视化效果，虚拟数字人Ada的面部表情及肢体动作能以贴合人体状态的方式呈现。在发布虚拟数字人Ada的标准化形象后，魔珐公司已结合多种行业需求，在贴合具体应用场景下进行多领域的商业化使用。结合作品独创性的要求，虚拟数字人Ada的表现形式借鉴了真人的体格形态,同时又通过虚拟美化的手法表达了作者对线条、色彩和具体形象设计的独特的美学选择和判断，构成美术作品。使用Ada形象的相关视频分别构成视听作品和录像制品。魔珐公司享有上述作品的财产性权利及录像制作者权。因虚拟数字人Ada系在真人驱动下，经过实时语音生成及智能穿戴式装备的动作捕捉，Ada的独白、跳舞等行为并非由其独立创作完成，其所展现的“表演”的声音、神态、动作等系高度还原中之人徐某的相关表现，并非是在真人表演的基础上所产生的新的表演。徐某符合《著作权法》中的表演者的相关规定，其作为魔珐公司员工，系进行职务表演，结合双方书面约定，应由魔珐公司享有表演者权中的财产性权利。”
根据上述案例的裁判要点可知，首先，关于与美术作品相关的权利，虚拟人运营方通常作为非明星建模型虚拟人形象的创作者，是美术作品财产性权利的享有者。但如果在非明星建模型虚拟人形象的创作中，虚拟人运营方使用或改编了他人的美术作品、摄影作品，应当注意取得原作品著作权人的授权。其次，关于表演者权，如果非明星建模型虚拟人的表演是对真人表演的高度还原，若虚拟人运营方与表演者事先建立了劳动关系，并对表演的性质、表演者权利的归属进行了明确的约定。法院大概率会认定相关表演者的行为构成职务表演，应由虚拟人运营方享有表演者权利。最后，虚拟人运营方应尽早进行著作权保护的布局，进行虚拟人美术形象的著作权登记、与虚拟人相关的软件著作权登记，并将非明星建模型虚拟人形象和名称以注册商标的方式进行保护。
在具体的广告活动的开展中，针对平面物料制作、视频制作、参加演出或直播活动等不同的商业场景，虚拟人运营方可根据具体商业合作的需要向需求方提供相应的授权。
三、虚拟人广告“代言”的风险防控
由于对明星建模型虚拟人的规范主要参考与自然人广告代言相关的法律规定，以下关于虚拟人广告“代言”风险防控的讨论主要围绕非明星建模型虚拟人展开。非明星建模型虚拟人作为一种新兴的“广告代言人”，大量活跃在视频广告、直播带货领域，引发了虚拟人运营方对于风险防控的系列需求。
（一）关注与广告活动相关的法律规定
根据《广告法》第二条的规定，虚拟人运营方为广告主提供广告设计、制作、代理服务应当被认定为虚拟人广告的广告经营者，适用《广告法》的规定。因此，虚拟人运营方在开展相关广告活动时，应当关注《广告法》的规定，以广告经营者的身份规范自己的行为。如虚拟人运营方在为需求方提供广告服务前，应当核对广告内容的真实性，查验广告主的相关文件，避免构成虚假宣传。在广告视频的制作中，应依据《广告法》对宣传文案、宣传话术进行审查，避免使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，或出现淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容等。
（二）遵守与直播带货相关的法律规定
《网络主播行为规范》第一条规定：“利用人工智能技术合成的虚拟主播及内容，均参照《网络主播行为规范》执行。”因此虚拟运营方在安排虚拟人进行直播带货时，应当保证其言行符合《网络主播行为规范》的相关规定。如网络主播应当引导用户文明互动、理性表达、合理消费；应当保持良好声屏形象，表演、服饰、妆容、语言、行为、肢体动作及画面展示等要文明得体，符合大众审美情趣和欣赏习惯；不得引导用户低俗互动，组织煽动粉丝互撕谩骂、拉踩引战、造谣攻击，实施网络暴力等。
此外，《网络直播营销管理办法（试行）》第十三条还规定，以虚拟形象直播带货时，应当按照有关规定进行安全评估，并以显著方式予以标识。
（三）做好知识产权审查
一方面，虚拟人运营方应当对广告涉及的商品本身进行知识产权审查，查验主体的资质类文件、商品涉及的专利、商标等相关知识产权证明文件，避免由于商品本身存在知识产权侵权的情况，而对虚拟人的声誉和形象产生不良影响。
另一方面，虚拟人运营方还应当对需求方提供的脚本、台词、需求方要求虚拟人完成的特定表演进行知识产权审查，确保不存在侵犯他人著作权、表演者权的情形，或确保需求方已取得权利方的相应授权。
四、小结
随着元宇宙行业的不断发展，虚拟人作为元宇宙行业的重要产物在广告领域的参与度不断提高，涉及的商业场景日益增加。近前，杭州互联网法院对于首例涉“虚拟数字人”侵权案的判决亦体现了司法领域对于科技创新动向下的人工智能时代司法保护新需求的关注和回应。因此，虚拟人运营方应当不断提高自己的合规意识，确保自己在合规的轨道上运行，以应对不断到来的行业新发展、新变化。
注释
[1]上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布的《商业广告代言活动合规指引》。
[2]近日，杭州互联网法院就首例涉“虚拟数字人”侵权案作出一审判决，认定被告杭州某网络公司构成著作权侵权及不正当竞争，判决其承担消除影响并赔偿损失（含维权费用）12万元的法律责任。
基本案情：魔珐公司综合应用AI表演动画技术、超写实角色智能建模与绑定技术、智能动画与语音合成技术以及智能交互技术等多项人工智能技术，打造了超写实虚拟数字人Ada。2019年10月，魔珐公司通过公开活动发布虚拟数字人Ada，并于同年10月、11月通过bilibili平台发布两段视频，一段用于介绍虚拟数字人Ada的场景应用，一段用于记录真人演员徐某与虚拟数字人Ada的动作捕捉画面。2022年7月，杭州某网络公司通过抖音账号发布两段被诉侵权视频。视频的居中位置使用魔珐公司发布的相关视频内容，并在片头片尾替换有关标识，且在整体视频中添加虚拟数字人课程的营销信息。其中一段视频还添加有杭州某网络公司的注册商标，并将其他虚拟数字人名称写入视频标题。