2015年7月2日，国家工商总局就（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见。由于目前缺乏对互联网广告经营活动的规范，征求意见稿的出台，无疑推动了互联网广告监管法律规定的完善。征求意见稿的主要内容如下： 监管的范围及定义 征求意见稿中拟监管的范围是指以互联网（移动互联网）为媒介实施的商业广告活动，并且明确了互联网广告的定义，“互联网广告”是指通过各类互联网网站、电子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告，定义的方式是对各类互联网广告的媒介载体以及发布形式进行列举式界定，并将移动互联网广告纳入监管。根据前述规定，目前比较常见的通过微博、微信、论坛、手机APP等形式发布的互联网广告已明确被纳入监管范围。 另外，值得注意的是，征求意见稿明确了广告代言人在互联网推荐商品和服务也属于互联网广告。 互联网广告相关主体界定 征求意见稿参照的规定，对互联网广告经营者、互联网广告发布者、广告代言人的定义分别进行了总结。值得注意的是，《征求意见稿》中首次明确广告主、广告经营者、广告代言人、互联网信息服务提供者在符合下列情形之一时，也被认为是广告发布者： 对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的； 发布存储于本网站的广告信息的网站经营者； 在自设网站自行发布广告的广告主； 利用他人互联网媒介资源，发布存储于本网站的广告信息的广告经营者； 通过微博、论坛、即时通讯工具等各类互联网自媒体资源为商品或者服务作推荐、证明的广告代言人。 根据征求意见稿的上述规定，广告经营者、广告主或广告代言人很有可能同时被定性为互联网广告发布者。 主体工商登记及发布的要求 1工商登记 对于互联网广告经营者和发布者及其他相关主体，征求意见稿规定： 互联网广告经营者、发布者应当办理工商注册登记及并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商登记的相关信息； 广告主利用自有互联网媒体资源发布商品及服务的也应办理工商登记取得营业执照或是其他行政许可文件。 2互联网广告发布要求 征求意见稿规定互联网广告经营者利用他人的网站、网页、软件、视频等互联网媒介资源经营、发布互联网广告的，除不得在违法违规的网站发布广告并且确保发布的广告不应违法之外，应当履行以下义务： 实名登记该互联网媒介资源所有者的身份信息、联系方式、网站备案号等有关信息，并对登记信息进行审核； 在广告及链接或者互联网终端显示的广告区域上清晰标明自身作为广告经营者或发布者的身份，使消费者能够辨别广告来源。 互联网广告内容和形式的要求 1内容的真实性 征求意见稿延续了的要求，明确规定由广告主对广告内容的真实性负责，而征求意见稿针对互联网这一媒介，规定广告主应当具有或者提供与其身份资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。 2形式的显著性 与传统的广告平台和发布方式不同，互联网广告发布的方式更为灵活，为保护用户的权益，征求意见稿规定互联网广告应具备显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。对常见的三种软广告的形式作了明确规定： 付费搜索应与自然搜索有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解； 以电子邮件、即时通讯的形式发送的广告应在消费者打开前即能获悉广告性质； 自然人以收费或者免费使用商品或服务等有偿方式做推荐时，应使互联网用户明确知悉该种有偿关系，识别其作为广告代言人或不同于普通互联网用户的身份。 用户保护制度 征求意见稿的亮点之一，也是和普通互联网用户关系最紧密的规定之一，便是保护了互联网用户对广告的“自主选择权”，使用户有权拒绝互联网广告，并且规定互联网广告发布不得影响用户正常使用网络。具体保护手段包括： 在电子邮箱、即时通讯工具等互联网私人空间发布广告的，应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、拒绝或者退订的功能选择。不得在被用户拒绝或者退订后再次发送电子邮件等广告； 通过移动互联网终端以电子邮件、即时通讯信息发送广告的，在用户同意或者拒绝接收广告的选项内，还应设置同意或者拒绝接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告；与用户另有约定的除外； 在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项； 不正当竞争的限制 仅原则性的规定了广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争，征求意见稿第十五条从互联网广告平台的特殊性的角度明确列举了以下几类不正当竞争行为： 利用浏览器等各类软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过滤、覆盖等限制措施； 利用通信线路、网络设备以及插件、软件、域名解析等方式劫持网络传输数据，篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告； 以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为； 以结盟、联盟等方式限制他人进入某一市场或经营领域； 使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站。 在出台征求意见稿的同时，最新修订的（将于2015年9月1日起实施）也将互联网广告纳入监管范围。征求意见稿以为基础，结合互联网广告平台和发布方式的特色，针对互联网广告的发布与经营做出了更加具体和实用的规定，使互联网广告行为有了相对明确的依据。

2015年4月21日国务院常务会议审议通过（以下简称“新办法”），并于2015年4月25日由中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、中华人民共和国财政部（以下简称“财政部”）、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）、中华人民共和国交通运输部（以下简称“交通运输部”）、中华人民共和国水利部（以下简称“水利部”）、中国人民银行等六部委联合发布。新办法提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展。 早在2004年3月，中华人民共和国建设部（以下简称“建设部”，现已改为住建部）以命令的形式颁布了（以下简称“旧办法”），该办法于2004年5月1日起正式实施。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业实施特许经营适用该办法。旧办法出台是为了应对当时严重的市政公用设施中存在的以计划安排为主，缺乏竞争导致政府机构服务不到位，受政府财政能力的限制而造成的市政公用设施服务不足，阻碍城市化发展的问题。 在本文中，笔者将对新办法做简要评析，同时与旧办法进行比较，以使读者对新办法有较为全面的认识。 一、 新办法亮点和特色 1. 新办法是对政府和社会资本合作及特许经营的系统化的制度设计 一方面，从2004年到2015年十多年时间里我国宏观经济环境和政策环境发生了巨大变化，特许经营实践中出现的一些问题，旧办法已无法给出解决方案，同时，这段时间内的特许经营实践也积累了大量的经验教训，需要在此基础上对特许经营模式进行深化和完善。 另一方面，2014年以来，国务院、发改委、财政部相继发布了、、、《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、、、《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、等规范指导政府和社会资本合作的规范性文件（以下简称“PPP规范性文件”），从中可以看出，国家对基础设施和公用事业领域的特许经营的定位已从单纯的推进市场化调整为借助特许经营模式调整国民经济结构，解决地方政府负债过高，提高公共服务质量和效率，激活社会资本，促进国民经济发展的高度。基础设施和公用事业特许经营已经被看作是与大众创业、万众创新并驾齐驱、促进经济发展的“双引擎”。 因此，新办法不仅是一次微观层面的操作方式升级，更是一次宏观层面的体制机制变革。新办法及PPP规范性文件是国家从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行的一次系统化制度设计。 2. 新办法与旧办法相比具有更高的实施效力 虽然新办法与旧办法在我国法律位阶体系中同处于部门规章的地位，但新办法由国务院常务会议讨论通过，且由发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布。相比而言，旧办法仅仅由建设部制定和发布，因此，无疑新办法具有更高的实施效力。由于旧办法仅是建设部的单一部门颁布的规章，相比新办法，实施效力较低，实践中，除非各地出台了有关公用事业特许经营的地方性实施细则，否则，旧办法无法在当地得以实施和落实。 3. 加之PPP规范性文件已初步勾勒出特许经营法律体系的脉络 新办法关于实施机构、实施方案、物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴纳入年度预算等规定呼应了前期国务院、发改委及财政部等部门出台的PPP规范性文件。 尽管新办法全文仅六十条，内容仍旧比较简单，但其在整个PPP规范性文件中对特许经营体系的提纲契领作用却是不言而喻的，新办法似一条主线将前期出台的一系列PPP规范性文件予以串联。项目执行过程中，关于物有所值评估、财政承受能力、可行性缺口补助、绩效评价机制、政府补贴等诸多问题的具体机制可以按照前期或将来出台的PPP规范性文件执行。 PPP项目有多种操作模式，特许经营只是其中的一种，笔者理解，仅就PPP模式的特许经营而言，新办法的出台加之前期PPP规范性文件已初步勾勒出基础设施和公用事业领域特许经营法律体系的脉络。 4. 新办法项下特许经营协议的签订和履行体现了平等性、去行政化 首先，新办法第四条将“转变政府职能，强化政府与社会资本的协商合作”作为特许经营实施的四项原则之一。 其次，新办法区分了作为协议主体的实施机构和政府主管部门，而实施机构作为平等主体参与协议的签订和履行，政府主管部门依据法律法规赋予的职能行使监管职责，但并非作为协议主体介入协议的签订和履行。 再次，新办法项下特许经营协议的签订、变更及履行等都体现了协商一致。 5. 新办法注重投资者权益保护 过去特许经营实践中，政府因为各种原因无法兑现承诺导致社会资本风险增大以及预期利益无法实现，一直是特许经营项目中令特许经营者忧心的一个重大风险。新办法注重投资者权益保护，旨在打消投资者顾虑。体现在： 新办法第四条将“保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性”作为特许经营实施的四项原则之一。 新办法第十八条明确规定，作为政府方的实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议，通过协议来约定各方的权利义务。 新办法第二十六条强调，特许经营协议各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行义务。 新办法第二十七条规定，依法保护特许经营者合法权益。任何单位或者个人不得违反法律、行政法规和本办法规定，干涉特许经营者合法经营活动。 新办法第三十四条规定，实施机构应当按照特许经营协议严格履行有关义务，为特许经营者建设运营特许经营项目提供便利和支持，提高公共服务水平。并明确行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。 新办法第五十一条中规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼，明确了特许经营权授予行政行为的行政可裁决性。 二、 新办法的缺憾 1. 特许经营的适用范围狭窄 新办法规定能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程五大领域的特许经营活动，适用新办法。虽然适用范围与旧办法相比有所扩大，但与发改委规定的PPP模式的适用范围相比狭窄了很多。虽然PPP模式并不限于特许经营一种，但新办法规定的五大领域之外的一些领域仍然可以使用特许经营模式。这些领域的特许经营的法律适用成为一个问题。 2. 新办法对于PPP规范性文件间的差异之处未给予解答 新办法出台前的PPP规范性文件可以区分为财政部体和发改委体系。两者在PPP项目性质界定、对社会资本的要求、社会投资人的选择方式、实施主体等多个角度均存在差异，造成PPP项目操作实践中政府部门和投资者的困惑和规范性文件选择适用的问题。作为财政部、发改委等六部委联合发布的新办法未对上述问题给出解答，项目操作中，前述困惑和问题一定程度上将继续存在。 3. 新办法未规定特许经营协议有关纠纷的民事可裁决性 新办法出台前，财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南》中指出“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”。新办法颁布前的征求意见稿（以下简称“征求意见稿”）规定，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。 由此可见，上述财政部的规定以及征求意见稿都秉持了一致的观点，即都将特许经营协议有关的争议作为平等民事主体之间的争议，不仅如此，征求意见稿还区分了特许经营权授予行为和特许经营协议签订、履行行为，将特许经营权的授予作为行政行为，将特许经营协议签订、履行作为平等主体的民事行为。征求意见稿的这种处理本来具有相当大的进步意义，是非常值得肯定的。遗憾的是，新办法没有采纳征求意见稿的观点，新办法对特许经营下的政府和社会资本在履行特许经营协议中产生的纠纷如何适用争议解决机制保持了沉默，同时明确将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理行为。该等规定与今年5月1日开始实施的新的保持了一致（后者第十二条规定的受案范围包括“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”），也与同样于今年5月1日开始实施的最高人民法院的规定一致，但未能体现立法的先进性。 三、 新办法与旧办法主要条文对比 为了读者理解新旧办法差异和变化之处，从而对新办法有更为深刻、全面的认识，我们将新办法和旧办法的主要条文进行对比，请见附件一。

一、损害赔偿观念的社会化 在十九世纪的近代法中，损害的发生被认为是由于个人的过错造成的，完全属于个人不当行为的结果。申言之，如果原告的损害是由于被告的过错造成的，那么被告应当对其过错行为负责，承担由此产生的损害赔偿责任。反之，如果被告没有过错，则无论损害多么严重、原告处境多么悲惨，都无须承担责任。当时的法律“找不到行为人在没有过错的情况下承担责任的判例和原则，即使找到了也无法坚持……所有的判例全都承认：一种产生于意外事故的损害，或者产生于法律上和推理上都属于正常的注意和预见所不能防止的行为造成的损害，只不过是受害者的不幸，不能构成法律上责任的基础。 ”这就是在整个十九世纪占据统治地位的过错责任原则，该原则建立在矫正正义与个人正义的基础上，宣扬的是一种对有过错者予以谴责的道德原则，相信的是个人的自治，鼓励的是人们追求财富的勇气、努力与进取心，唯恐阻碍经济社会的发展。 但是，进入二十世纪后，各种损害的发生越来越普遍，而且在这些损害事故中人们发现：损害的产生常常并不是因为某个行为人的过错导致的，它是社会在发展前进的过程中无法拒绝的副产品，许多损害事故与个人的谨慎还是疏忽根本没有关系，如果一定要谴责的话，那么就应当谴责这个“该死的社会”，受害人是无辜的，甚至加害人在一定程度上也是无辜的。 在这种情况下，损害赔偿的观念发生了从个人损害向社会损害的转变。申言之，社会发展带来的损害应当由社会来承担，而不应受害者个人承担。于是法律建立这样一种赔偿制度，在该制度中，因事故产生的损害将不会落到不幸的个人头上，这种损害必须以此种或彼种方式转移出去。侵权行为法的主要功能也不再是单纯的道德说教，而是基于分配正义与全体正义对经济风险与社会损害进行合理的调整。 伴随着损害赔偿理念的变化，在侵权行为法中产生了两个结果： 其一，无过错责任原则开始产生并得到急速的扩张，从工伤事故到交通事故、产品事故、核子损害事故，以至于在二十世纪后半叶人们认为几乎一切危险活动（包括输血、人体器官移植等）或者危险企业造成的损害都应当适用无过错责任，无过错责任的一般化与普遍化已经成为专家学者们津津乐道的话题。 其二，侵权法之外的各种损害补偿机制纷纷建立。为了有效地保护现代社会的受害人，减轻无过错责任带来的经济风险，侵权行为法之外的其他损害补偿机制如各种社会保险以及商业保险（如损害保险与第三人责任保险）开始建立并得到了巨大的发展，这些新的机制与侵权行为法相互协助，既更有效地实现了对受害人的补偿功能，而且实现了分摊损害的作用。一些社会保险制度如工伤保险制度，已经逐渐取代了侵权赔偿制度，对工伤事故赔偿加以救济。法国著名侵权法学者Tunc教授曾言：“在工业国家中，侵权行为法已经不再是对个人予以救济的主要方式，在工业事故的赔偿体系例如工伤事故中，它甚至仅仅起着次要的作用。” 二、侵权法保护范围的扩大化 传统的侵权行为法主要用于保护财产权与人身权，人身权仅限于人的生命权、健康权、身体权与自由权，而财产权仅限于个人现实的财产利益，主要就是物权。但是，进入二十世纪之后，侵权行为法的保护范围却呈现出急剧扩张的趋势。 一方面，人格权越来越受到重视，成为侵权行为法的保护重点。在经历两次世界大战的苦难之后，世界各国人权运动蓬勃兴起，对个人人格利益的尊重成为不可遏制的发展趋势，私法领域中的人格权越来越受到重视。人格权的类型不仅从传统的姓名权、肖像权、名誉权扩张到隐私权、信用权、贞操权等，而且各项人格权的内涵与外延也在不断地变化。例如，1890年由路易斯·布兰代斯提出的隐私权概念，到现在已经发展成为一类内容十分广泛的重要人格权。它不仅包括个人私生活的宁静不受到他人非法干涉搅扰的权利，而且包括个人在工作场所的隐私不受侵害、个人的各种数据信息以及人体基因信息不受他人非法侵害在内。 从国际层面上说，人权也越来越受到重视。1948年12月10日联合国通过了《世界人权宣言》，该宣言认为：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。”“人人在任何地方有权被承认在法律前的人格。”1966年12月16日联合国大会又相继通过了《经济社会文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》。这两个公约对人的生命权、自由权、健康权、名誉权、荣誉权、隐私权、劳动权、休息权等各项权利都作出了规定，要求缔约国在本国切实履行保护这些人身权利的义务。在这样的大背景之下，各类人格权已经越来越受到各国侵权行为法的重视。 另一方面，除了权利之外，一些法律利益也越来越多地受到法律的关注与保护，这些利益既有人格利益，也有财产利益。例如，通过第三人侵害债权制度对作为相对权的债权加以保护；通过反不正当竞争法、商业欺诈等制度对于经济利益给予保护；对死者的名誉、隐私、肖像、姓名等人格利益给予保护等。 三、加害行为与损害后果的复杂化 进入二十世纪之后，科学技术导致生产力高度发达，人类的生产能力与消费能力都大量提高，形成了大量生产与大量消费（mass product and mass consume）的消费社会。生产、交换的日益社会化使得人们生活必需的每一样物品、每一种服务都要通过市场购买，一国人口也越来越越集中于城市。这样一系列现代社会的新的特点使得加害行为与损害后果呈现广泛性、间接性、科技性、隐蔽性、复杂性与严重性等特点。 1.加害行为具有广泛性，是指加害行为不是一对一的侵害，而是一对多的侵害。遭受侵害的人不是一两个人而是很多受害者。例如，在产品责任中，由于现代社会人们必须从市场上购买自己生活必需的每一种产品，而激烈的市场竞争往往使得生产这些产品、提供这些服务的企业最后只剩下了极少数的大公司、大企业。这些大公司、大企业生产的产品，一旦存在缺陷，那么由于其大量生产，而消费者又大量购买，就会使得许多人遭受损害。 美国学者伯利与米恩斯《现代公司与私有财产》一书中就指出，二十个世纪三十年代的统计表明，全美国最大的200家非银行业公司的资产合计为810亿美元，占据了美国全部公司财产的二分之一。这些大型公司构成了美国产业的基础架构，每一个人几乎都必须同他们保持着密切的联系。如果他乘坐火车旅行，那么牵引他的机车必定是美国机车公司或者鲍德温机车公司制造，而车厢很可能是美国车辆和铸造公司或者它的某家子公司生产的；如果他要乘坐汽车出门，那么该车必定是福特、通用、克莱斯勒或者史蒂贝克公司生产的，而汽车的轮胎是由费尔斯通公司、古德里奇公司、固特异公司或者美国橡胶公司生产的；他日常生活中使用的冰箱来自于通用汽车公司或者通用电气公司、西屋电气公司；采暖设备是由美国取暖器和标准卫生设备公司提供的；他的厨房用具所需要的铝来自于美国铝业公司；饼干来自国民饼干公司；鞋子来自国际鞋业公司；看的电影是派拉蒙、福克斯或者华纳兄弟公司摄制的，这些电影所用的胶片必定是伊斯特曼·柯达公司的。 2.加害行为的间接性主要表现为两个方面：一方面，加害行为已经不是表现为通过行为直接对他人的人身与财产加以侵害，而是通过间接的行为损害他人。例如，企业排放的各种废弃物，对环境造成污染，进而损害他人的人身财产；另一方面，加害人行为人与受害人之间基本上没有直接的联系，如企业生产的产品存在的缺陷导致他人损害，受害人常常不一定是产生的购买者，而是其他的人。 3.加害行为的科技性、隐蔽性与复杂性，是指加害行为的查证变得更加困难与复杂，必须借助相应的科技手段，获得相关领域的专家的帮助才能查明，普通的受害人往往很难查明加害行为与加害源。例如，环境污染致人损害并非一污染后，损害后果就立即出现，而可能要潜伏相当的一段时间，即便此后出现损害后果，也并非能够立即查明致害原因所在。再如，利用网络技术侵害他人的著作权、名誉权、隐私权甚至窃取他人银行账户资金时，加害人的所在地常常不是能够很容易加以查明的。 4.损害后果的严重性，是指现代的侵权行为所导致的损害后果往往是始料不及的，其对他人造成的损害往往非常大。例如，在网络上毁损他人名誉比贴大字报损害他人名誉造成的后果更为严重；飞机、汽车制造上的缺陷将导致机（车）毁人亡的后果；而原子能一旦泄漏后果更是无法想象。 四、侵权因果关系判断标准的多样化 正是由于加害行为呈现科技性、隐蔽性、复杂性等特点，因此，有些侵权行为与损害结果之间的因果关系很难证明或者说很难确切地证明。例如，在产品缺陷致人损害、环境污染致人损害、医疗事故、职业病损害等案件中，有时根本没有办法确切地证明加害行为与损害后果之间的因果关系。此时，为了能够既保护受害人，又防止给加害人造成过于严酷的负担，现代侵权行为法中的因果关系理论及证明方法都发生了很大的变化。一方面，在坚持传统因果关系理论的前提下，产生了各种新型的因果关系理论，如市场份额理论、法规目的理论等；另一方面，为了减轻受害人的举证责任，提出了各种新的举证方法，包括盖然举证说、事实上的推定说、证据优越说、举证责任转换说以及疫学因果关系理论等。 五、侵权责任承担方式的多样化 （一）精神损害赔偿责任的产生与发展 由于现代侵权行为法强调对人的精神利益的维护，因此现代侵权行为法在侵权责任领域的变化之一就是精神损害赔偿责任的广泛适用。从德国侵权法的演变中可以清晰地发现精神损害赔偿责任适用领域的不断扩大：在《德国民法典》颁布之时，依据《德国民法典》第253条的规定：“对于财产损害以外的损害，只限于法律有规定的情形，才能请求以金钱加以赔偿。”而当时《德国民法典》针对一般侵权行为可以请求精神损害赔偿的规定只有第847条第1句的规定：“侵害人的身体或健康，或侵夺人的自由者，被害人亦得基于非财产上的损害请求相当的金钱赔偿。”针对危险责任能够请求精神损害赔偿的规定只有第833条第1句中的动物致人损害责任。后来，判例逐渐扩大了这一适用范围，承认了侵害一般人格权也能要求精神损害赔偿，同时特别法（如《原子能法》）也认可了在加害人有过错的情况下，适用危险责任的侵权行为的受害人也有权要求精神损害赔偿。2002年颁布的第二次德国损害赔偿法更是在《德国民法典》第253条中增加了第2款，其明确规定了，任何侵害身体、健康、自由或者性生活的自主而必须赔偿损害的侵权人，也应当就财产损害之外的损害给予金钱赔偿，无论此种侵权行为是一般侵权行为还是特殊侵权行为。 （二）惩罚性赔偿制度的产生及扩大适用 现代侵权行为法中惩罚性赔偿的适用范围也在不断地扩张，该制度的运用既充分地实现了侵权行为法的威慑功能，又能够更好地保护受害人。 （三）民事责任的多元化 侵权行为法的首要或基本目的，在于移转或分散社会上发生的各种损害。在一个财产权本位的社会，损害赔偿就是金钱赔偿的代名词。问题是在人格尊严备受尊重的现代社会，当涉及侵犯人格权或者人格利益的案件时，绝大多数受害人在要求相关财产损失赔偿的同时，更要求法律对精神损害提供比金钱更有用的救济，人们不可能仅仅为了单纯满足其报复心理使被告遭受金钱损失而不厌其烦地提起诉讼。尤其是，金钱并非万能。在对有关人格权的侵害提供救济的场合，损害赔偿永远也取代不了诸如停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、恢复名誉之类的责任方式。因此，现代侵权行为法中的侵权责任已经不再局限于单纯的损害赔偿，而是呈现出多元化的发展样态，既包括损害赔偿，也包括禁令、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等。这种民事责任多元化的发展趋势既符合侵权行为法的同质救济原则，又能够有效地维护受害人的合法权益。 附： 第二版序言（程啸著） 本书第一版自2011年问世以来，深受广大读者的欢迎，笔者倍感荣幸！然而，短短的四年里，大量新的侵权法案例、司法解释和学说的产生及笔者对一些问题的思考和研究，使得修订本书变得非常必要。侵权法本就是法律体系中最为活动领域之一。在我国这样一个幅员辽阔、人口众多、社会生活急剧变动的大国，每年发生成千上万的侵权纠纷，这使得中国侵权法的研究永远不会缺乏新材料和新问题。正因如此，作者修订本书时，苦恼的只是如何能恰当地处理浩如烟海的案例与实践中的各类问题，本书修订所费时间也长达一年半。 此次修订是全面而细致的，故无法对修订之处一一说明，需要特别说明的只有以下两点： 第一，参阅案例的安排问题。本书修订中增加了大量供读者参阅的案例。研读案例对于每个学习法律的人来说都是必修的功课，无须多言。为了既能提供更多的参阅案例给读者，又可控制篇幅，使作者可以把更多的笔墨用于对相关理论问题的讨论上，本书责任编辑吴昉女士建议将所有的参阅案例均做成网络版，不在书中印出，读者可通过扫描书中相应各处的二维码在电脑或手机上加以阅读。这是个好主意，笔者自不应拒绝。当然，最后效果如何，还需要读者的检验。 第二，两本书的关系问题。常有读者问，本书和笔者在中国人民大学出版社出版的《侵权责任法教程（第二版）》（2014年版）有何区别。简单地说，二者的区别在于： 首先，定位不同。《侵权责任法教程（第二版）》属于教科书，而且是典型的简明教科书（Kurzlehrbuch）。该书系统、简明扼要地结合实例介绍侵权法的基本概念、规则与制度，供初次接触侵权法的人使用。本书即《侵权责任法（第二版）》与教科书有别，属于所谓的体系书，因为该书不仅全面系统且详细深入地对侵权法的所有领域和问题进行探讨。故此，本书的篇幅是《侵权责任法教程（第二版）》的数倍。 其次，个性化不同。《侵权责任法教程（第二版）》中主要介绍实务通说和主流观点，对笔者个人观点不做过多的介绍。《侵权责任法（第二版）》的个性化色彩更浓，在几乎所有问题的讨论上都会提出笔者个人的见解。就如何使用二者，笔者的建议是，如果读者对侵权法一无所知而又希望快速掌握基本知识，应阅读《侵权责任法教程》。倘若已有侵权法知识，希望有更深入的了解和研究，应阅读本书。 在本书的修订过程中，笔者先后得到以下师友的鼓励和帮助，在此表示感谢！他们是：中国人民大学常务副校长王利明教授，清华大学法学院崔建远教授，中央财经大学法学院尹飞教授，中国人民大学法学院高圣平教授，暨南大学法学院刘颖教授，华东政法大学金可可教授、姚明斌博士，北京大学法学院薛军教授、常鹏翱教授、许德峰教授，最高人民法院陈现杰副主任、姜强法官、田朗亮法官，北京市高级人民法院史德海法官，陈特律师，郑厚哲律师。 清华大学法学院何子儋、陈丹洪、孙劼、奚静鹏、余琳琳、秦浩、刘强、刘果、张兰兰、石英琳、鲍鹏峰等同学，曾向笔者指出了本书第一版中的手民误植之处。在此，表示感谢！ 感谢法律出版社王政君先生、孙东育女士和吴昉女士为本书第一版和第二版所付出的辛劳！ 需要特别感谢的是杨松林律师。杨君慎思明辨，勤学好问。他在阅读本书第一版后，就其中的错谬缺漏、含混不清之处，专门撰写了二十余条详细的修改完善建议发给我。并于到京开会时，专程到清华大学法学院与我交流讨论。他的意见令我受益匪浅，绝大部分都被第二版采纳。在此，对杨松林律师表示衷心的感谢！ 清华大学法学院柯勇敏、熊苔诗等同学协助校对了全部书稿，极为辛劳，在此也向他们表示感谢！ 本书适用的法律、法规、司法解释与使用的案例判决书截至2015年6月20日。

《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市【2004】78号）第4 条规定，外国企业承接中国境内建设工程设计业务时，必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计，不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。 面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场，外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务，是迅速打入中国市场的捷径。 本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例，与大家分享我们的一些经验和体会。 Part 1对外商的特殊资质要求 并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。（2002 年 12 月 1 日施行）第13 条规定，外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。 也就是说，在本国未从事建设工程设计业务的外国企业，无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。 Part 2如何认定外商的资质 对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业，前述规定，在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时，外国企业应当提交以下资料： 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明； 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。 上述（1）相当于我国的营业执照，该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合（1）的要求。实务中，上述（2）要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是，由于我们的客户是日本企业，而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。 对此，我们与北京市规划委员会进行了沟通，得到的变通方法是，可以由业主，也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。 Part 3并购后的设计资质的保留 外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业（以下简称“目标公司”）时，可能面临一个风险，即并购完成后，目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。 （建市【2003】73 号）第三条规定，“外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定，并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用，而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。 如上所述，外国企业并购境内企业后，需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定，而一般情况下，从申请核定到获得新的建设工程设计资质，至少需要数月时间。 该期间内，并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务，对此我国的法律规定并不明确。 对此，我们咨询了北京市规划委员会，得到的答复是，在重新核定期间，已经签署的建设工程设计合同，可以基于原有资质继续履行，但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。 Part 4如何规避并购风险 外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同，需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。（此文发表在《商法》2015年3月刊上。） ★English Reading★ M&A of domestic engineering design enterprises by foreign counterparts Article 4 of the Provisional Regulation of the Ministry of Construction on the Administration of Foreign Enterprises Engaging in Construction Engineering Design Related Activities in China stipulates that when a foreign enterprise undertakes construction engineering and design in China, it has to co-operate with at least one Chinese construction engineering design enterprise to proceed with the design undertaking, and it should not provide the services for compiling the preliminary design of construction projects, designing the construction drawings and other services to the clients within China by itself. Faced with the huge construction design market within China, the shortcut for foreign enterprises to march into the Chinese market is to merge with an enterprise with a construction engineering design qualification, in order to proceed with the design undertakings. This column will discuss some mergers and acquisitions (M&A) cases that this firm has handled, where foreign companies acquired construction engineering design enterprises located in Beijing, and we can share some experiences. Requirements for foreign investors Not all foreign enterprises can acquire construction engineering design enterprises within China. Pursuant to article 13 of the Administrative Regulations on Foreign Investment in Construction Engineering Design Enterprises, which came into effect on 1 December 2002, the foreign investor of the foreigninvested construction engineering design enterprises in China should be an enterprise engaging in construction engineering design in its home country. This means that foreign enterprises which do not engage in construction engineering design in their home country cannot acquire Chinese construction engineering design enterprises to participate in relevant undertakings. Determining qualifications Regarding the determination of whether a foreign investor is an enterprise engaging in construction engineering design in its home country, article 11 of the abovementioned administrative regulations provides that foreign enterprises should provide the following documents when submitting an application for the establishment of a foreign-invested construction engineering design enterprise: 1. The registration certificate of the enterprise engaging in construction engineering design in its home country; 2. The proof of performance and credit of construction engineering design issued by the authorities or industry societies, associations or notaries in its home country. The registration certificate is similar to a business licence in China. The first requirement can be satisfied once the business scope in such document includes the construction engineering design undertakings. In practice, the proof of performance in the second requirement may be a little tricky. We encountered a problem in a case where our client was from Japan, which has no such authorities, relevant industrial societies, associations or notaries to issue the required proof. So we communicated with the Beijing Municipal Commission of Urban Planning, and the alternative approach we agreed on was to provide proof issued by the proprietors that had been provided with the construction engineering design service. Qualification after M&A When a foreign enterprise merges with or acquires a domestic enterprise with a construction engineering design qualification, it faces a risk that the qualification of construction engineering design of the target company may not continue to be retained after the M&A. In article 3 of the Implementing Measures of the Ministry of Construction on the Qualification Administration in the Administrative Regulations on Foreign-invested Enterprises in Construction Industry, the domestic construction enterprises acquired by foreign enterprise s therefore become foreign-invested construction enterprises, and their qualifications must be re-examined according to the standard they had actually reached. Under this provision, the qualification owned by the target company after the M&A cannot be retained with certainty, and it should apply for re-examination by the construction administrative authorities. Regarding foreign inve stment in construction engineering design undertakings, China remains cautious and reserved. In practice, there are not too many foreign-invested construction engineering design enterprises. Foreign enterprises face the discretion of Chinese authorities in the re-examination, and the risk remains that the target company may not obtain, or cannot obtain in a timely fashion, the new qualification after the merger. Re-examination As discussed above, after the merger by the foreign enterprise, the domestic enterprise has to apply for the re-examination with the construction administrative authorities. In general, it will take at least some months from submission of the re-examination to getting the new qualification. During this period, whether the target company can engage in construction engineering design with the original qualification is not yet clearly defined under existing law. We have consulted with Beijing Municipal Commis sion of Urban Planning on this, and received the reply that during the re-examination, the signed construction engineering design contract could continue to proceed with the original qualification, but the target company cannot sign a new construction engineering design contract and proceed with new undertakings. Avoiding M&A risks Unlike the M&As of general companies, attention must be paid to whether the target company can retain the design qualification after the M&A of the domestic construction engineering design enterprise with the foreign company. If the target company cannot obtain a new qualification after the M&A, this would be a failed M&A. To avoid such a risk to the greatest extent, foreign enterprises should clearly provide that the original shareholders of the target company should bear the responsibility when the company cannot obtain the new qualification in the acquisition documents, and guarantee the way that the foreign company can exit the target company conveniently.（This article has been published on China Business Law March, 2015. ）

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件

01、曾某某与诚信公司、中天公司建设工程施工合同纠纷。 【裁判要旨】：本案施工合同被认定无效，不影响施工人享有工程价款优先权。工程价款优先受偿权制度的价值目的是保护建筑工人的利益，解决建筑工人工资拖欠问题。而建筑市场中，由自然人挂靠施工单位来承建工程的现象普遍存在。这类施工合同在司法实践中，多数是因承包人不具备施工资质而无效。若以此类施工合同无效为由不支持承包人的工程价款优先权，则“保护建筑工人利益”这一工程价款优先权的制度目的将得以落空。 02、法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权。 【裁判要旨】：上诉人主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故被上诉人对案涉工程价款不享有优先受偿权。法律和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。上诉人的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程于2015年12月18日竣工验收合格，开泰公司应于2016年4月18日支付工程款，被上诉人于2016年4月1日起诉主张工程款优先权符合法律、司法解释规定，一审判决支持被上诉人的该项诉讼请求正确，本院予以维持。案例文号：（2019）最高法民终314号 03、施工合同效力不影响工程价款优先受偿权，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 04、建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）、税金构成。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人就发包人欠付的工程价款对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案中，发包人尚欠付承包人5457425.23元的工程款，承包人在欠付的5457425.23元工程价款范围内对一期工程项目1#—3#、5#—13#楼折价或拍卖价款享有优先受偿权符合法律规定。此外，建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终774号 05、主张优先受偿的债权人接受普通债权清偿方案后又请求优先受偿的，不予支持。 【裁判要旨】：中冶公司在优派公司重整期间申报了债权并主张建设工程价款优先受偿权，中冶公司的债权在债权表中被确认为无担保的普通债权，该公司在会议上未对债权性质提出异议，在会议后未依照《企业破产法》第五十八条的规定提起诉讼主张权利。反之，该公司与优派公司订立《协议书》，约定对法院临时确认的债权按重整计划分配，接受了普通债权的清偿方案。据此，中冶公司已对自己的权利进行了处分，现其又提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权，缺乏事实和法律依据，原判决予以驳回，适用法律并无不当。案例文号：（2020）最高法民申68号 06、案涉工程虽有质量问题但经鉴定可以修复的，仍视为质量合格，承包人可享有优先受偿权。 【裁判要旨】：案涉工程虽有质量问题，但经鉴定可以修复，且修复费用126，004元相较于已完工工程价款6，508，257.8元，不能认定为不合格工程。故承包人享有优先受偿权。案例文号：（2021）苏02民终5180号 07、未签订书面施工合同，能否主张建设工程价款优先受偿权？ 【裁判要旨】：根据相关规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。建设工程合同为法定要式合同，未采用书面形式，建设工程合同不能有效成立，故新华公司对7#楼不享有优先受偿权案例文号：（2019）苏民终768号 08、工程尚未竣工的不影响承包人享有工程款优先受偿权——浙江同益建设有限公司与常山县飞曼电器有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：工程款优先权的成立并非以承包人完成工程施工为前提，即使工程尚未竣工，并不影响承包人根据法律规定享有工程款优先权。发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为6个月（现为18个月）的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为6个月（现为18个月）的起算点。案例文号：（2017）浙08民终91号 09、挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。 【裁判要旨】：法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。案例文号：（2019）最高法民申6085号 10、发包人转让施工合同项下的权利义务的，是否影响承包人优先受偿权的行使？——裕达建工集团有限公司、耒阳市金桥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同法第八十九条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”合同法第八十一条规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”虽然耒阳市金汇商业中心已过户到金汇公司名下，但是并不影响裕达公司优先受偿权的行使。案例文号：（2020）最高法民终724号 11、建设工程施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？——宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督 【裁判要旨】：最高人民法院认为，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民申6085号 12、认定承包人是否享有优先受偿权是否仅依据发包人和承包人的意思表示？——清远市美雅建筑工程有限公司与清远市长利兴旅游服务有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2020〕25号）第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。案例文号：（2019）最高法民再57号 13、浙江环宇建设集团有限公司、金加利（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：涉讼工程虽尚未经竣工验收备案，但已经验收合格，环宇公司作为与发包方金加利公司签订了施工合同的承包人，有权主张行使建设工程价款优先受偿权。金加利公司主张双方对工程价款数额未达成一致，因而环宇公司无权主张优先受偿权，但本案中经法院委托司法鉴定，双方之间工程价款数额已经予以确定，故一审法院认定环宇公司就涉讼工程享有优先受偿权，并无不当。案例文号：（2019）津民终498号 14、工程按照其性质不宜折价、拍卖时承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、《建设工程施工合同司法解释（二）》第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。双方对涉案工程未取得建设工程规划许可证均无异议，涉案建设工程施工合同无效。根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，承包人应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，但承包人未提交充足的证据证明其关于发包人能够办理建设工程规划许可证而未办理的主张。作为涉案工程发包人，确有办理建设工程规划许可证的义务，但该义务不等同于本案诉讼中的举证义务，承包人关于法院举证责任分配错误的主张缺乏法律依据。Ⅱ、《合同法》第286条（《民法典》第807条）规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。涉案工程未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《城乡规划法》第64条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，认定该工程为不可折价、拍卖的工程，承包人对涉案工程价款不享有优先权。承包人提交的证据只能证明，人民法院在另案执行中，拟委托评估机构对发包人名下的财产进行评估，不能据此认定涉案工程能够折价或拍卖。案例文号：（2020）最高法民申1850号 15、未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设的违法建筑，属于不可折价、拍卖的工程，承包人不享有优先受偿权——中建海峡建设发展有限公司与和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：最高院认为，关于海峡公司是否对案涉工程价款享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即“由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。案例文号：（2020）最高法民申1850号 16、东台市标升贸易有限公司、吴三加等执行分配方案异议之诉 【裁判要旨】：实际施工人若垫资参与涉案工程的施工，施工中已发生或应当给付的工资和材料款均在其垫资范围内，故实际施工人有权对自己垫资部分的工程价款享有优先受偿权。然而，建设工程承包人的供货商，并非建设工程的承包人或实际施工人，其对承包人的货款债权及对被执行人的担保债权均不属于建设工程价款的范围，不应在执行分配方案中优先受偿。案例文号：（2015）苏审二民申字第01542号 17、工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件——中建四局第五建筑工程有限公司与昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：《建设工程司法解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。因此，工程竣工验收并非承包人取得建设工程价款优先受偿权的必要条件。鉴于大田宥公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，故中建四局有权主张建设工程价款优先受偿权。《建设工程司法解释二》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月（现为十八个月），自发包人应当给付建设工程价款之日起算。结合本案系大田宥公司无力支付工程价款导致合同实际终止履行的情况，本院认定2015年4月30日实际停工日期为应当给付建设工程价款之日。中建四局于2015年7月13日向一审法院提起诉讼并未超出6个月（现为18个月）期限。中建四局主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，本院予以支持。案例文号：（2019）最高法民终273号 18、对竣工日期无明确约定，且未施工完毕，优先受偿权不予支持——陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案 【裁判要旨】：关于本案施工方对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。结合本案实际，施工方对涉案工程并未施工完毕，施工方退场后，后期工程由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期亦无明确约定，故原审依据最高人民法院法释（2002）16号之规定，对施工方就涉案工程主张优先受偿的请求不予支持，并无不当。 19、货币占有即所有，走账款视为已付工程款，不再享有优先受偿权。 【裁判要旨】：最高院认为，尽管美雅公司收到长利兴公司通过清远农商行监管账户划转的工程款后已按照长利兴公司的指示将相关款项转出，并未实际使用该工程款，但因货币性质上属于特殊种类物，占有即所有，因此，自上述款项划付至美雅公司账户时起，长利兴公司即完成了工程款支付义务，美雅公司即对该等款项享有所有权，有权自行处置。在美雅公司总计收到的款项已经超过了其应当收取的工程款，案涉工程款已足额支付美雅公司的情况下，本案应认定长利兴公司并不欠付美雅公司工程款。美雅公司与长利兴公司之间因工程款而产生的债权债务关系已经消灭，美雅公司依其与长利兴公司的约定另行将其账户内的款项转付至长利兴公司指定的第三人，系在美雅公司与长利兴公司之间形成了新的法律关系。发包人未按照合同约定支付工程价款，是承包人行使工程价款优先受偿权须具备的前提要件。如前所述，本案中，长利兴公司已足额支付美雅公司案涉工程款，因此，美雅公司主张案涉工程价款优先受偿权，欠缺“发包人未按照约定支付价款”这一前提要件，其主张依法不能支持。其次，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，合同法第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权的立法目的，主要在于平衡承包人同发包人的其他债权人之间的关系，并非衡平承包人与发包人之间的关系。故在判断承包人是否有权依据合同法第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权时，不能仅依据承包人与发包人之间的意思表示。本案中，美雅公司作为承包人，依法有权处分自己的权利，但不得损害他人合法利益。美雅公司在明知由长利兴公司账户转入其账户内的款项实为长利兴公司向其支付的工程款的情形下，仍然按照长利兴公司的指示将其账户内已收到的相关款项又转付给案外人，美雅公司对其工程款债权不能顺利实现具有过错。若允许美雅公司将因自己过错而不能实现债权的损失转嫁清远农商行承担，将有违公平原则。综上，美雅公司关于其应享有案涉工程价款优先受偿权的再审主张，不能成立。案例文号：（2019）最高法民再57号 20、房屋已全部出售，承包人主张优先受偿，能否获得支持？——长春市南关区幸福乡红嘴子村村民委员会与中国建筑一局（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：对已竣工未出售的房屋，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，应予支持；对已竣工部分已出售的房屋，承包人对未出售的房屋主张优先受偿权的，应予支持；对全部出售的房屋，承包人主张优先受偿权的，不予支持。关于工程价款优先受偿权问题。中建一局作为承包人对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。中建一局于2017年3月提起本案诉讼，并且是在诉讼过程中双方当事人确认了应付工程价款的数额，案涉建设工程施工合同也是在本案中被确认为无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，中建一局主张建设工程价款优先受偿权未超期限，对其该项主张予以支持。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，案涉工程中有部分房屋已经出售、回迁给“村民”，且已交付使用，故中建一局对该部分房屋不享有建设工程价款优先受偿权。案例文号：（2020）最高法民终367号 21、因房屋全部售出，承包人主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，不予支持——宏胜建设有限公司与兴义市威鲁公路投资建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：关于中铝公司是否与宏基公司协议对案涉工程折价或对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。鉴于案涉五栋楼出售情况本案尚不能确定，宏基公司又表示全部房屋均售出，因此，中铝公司要求对案涉工程折价或对拍卖价款享有优先守偿权的诉讼请求，不应支持。案例文号：（2018）最高法民终373号 22、广东省清远市中级人民法院在佛冈煌盛房地产开发有限公司与瑞华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”煌盛公司已将瑞华公司承建的涉案工程的全部商品房销售，且已收取全部款项，因此，瑞华公司不能依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定享有工程价款优先受偿权。故瑞华公司此项请求，一审法院依法不予支持。案例文号：（2021）粤18民终448号 23、部分房屋已出售、部分房屋未出售的，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当在未出售房屋的范围内支持其诉讼请求——中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，在发包方欠付工程款的情况下，施工方由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位权，即施工方可以从该工程拍卖或者折价价款中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值。本案中，凯盛源公司尚欠中建六公司工程款152,612,130.74元，一审法院判决确认中建六公司在凯盛源公司拖欠工程款范围内，对案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用权）享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。案例文号：（2017）最高法民终730号 24、承包人对特定房屋主张优先受偿权的，但该房屋已出售的，人民法院不支持其诉讼请求——贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院在上海二十冶建设有限公司与兴义市吉祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：一审未支持《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号房屋折价、拍卖所得价款优先受偿权是否适当的问题。一审已查明《房屋抵付工程款协议书》中约定的9栋1805号已由吉祥房开出售给案外第三人，且收取全额售房款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。的规定，一审认为二十冶公司就该套房屋享有的工程价款优先受偿权不得对抗房屋买受人，符合上述规定，本院依法予以确认。案例文号：（2020）黔23民终1805号 25、承包人向发包人主张行使工程价款优先受偿权，但双方未达成折价协议，应当认定为承包人已经行使了工程价款优先受偿权——昆明二建建设（集团）有限公司与北京国际信托有限公司第三人撤销之诉 【裁判要旨】：最高人民法院认为，《民法典》第八百零七条并未规定建设工程价款优先受偿权必须以何种方式行使，因此只要承包人在法定期间内向发包人主张过优先受偿的权利，即可认定其已经行使了优先权，发包人以承包人仅在通知等文件中宣示优先受偿的权利，不属于建设工程价款优先受偿权的行使方式为由，主张承包人未在法定期限内行使建设工程价款优先受偿权的，不予支持。案例文号：（2018）最高法民再84号 26、建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护——浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：最高人民法院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。至于康福公司称施工方行使优先权有六个月（现为十八个月）的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月（现为十八个月），其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月（现为十八个月），则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。案例文号：（2014）民一终字第108号 27、建筑物所有人依据合同约定对建筑工程总承包人应付工程款不承担责任的，应予支持——某房地产开发公司等与建设公司建设工程纠纷 【裁判要旨】：作为建筑物所有人的建设单位将建设项目全权委托给房地产开发公司施工建设，同时签订了《三方协议》，该协议系当事人真实意思表示，不违反国家法律及法规的强制性规定，应认定为有效。建设单位对房地产开发公司应付工程款项不应承担连带责任。但是如果房地产开发公司不能按照约定支付工程价款，建设公司可依照合同法第二百八十六条规定，向建筑物所有人主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现其权利。案例来源：《民事审判指导与参考》2012第1辑（总第49辑） 28、建设工程施工合同解除后承包人仍享有建设工程优先受偿权——陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西凯达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。案例来源：《民事审判指导与参考》2013第3辑（总第55辑） 29、建设工程款优先受偿权可以随工程款债权转让——上海恒泽永润投资发展有限公司诉上海复华中日医疗健康产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：Ⅰ、工程款优先受偿权是从属于工程款债权的从权利。工程款债权的范围更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以工程价款优先受偿权作为法定优先权，应认为是作为具有担保工程款债权优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。Ⅱ、工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。法院生效裁判认为：本案的主要争议焦点在于，工程款优先受偿权可否随工程款债权转让。具体分析如下：首先，法理上，工程款优先受偿权是从属于建设工程款的权利，属于从权利。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款以及1999年《合同法》第81条的规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。而对于“专属于债权人自身的”权利，1999年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条规定，“···专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。建设工程价款优先受偿权涵盖的债权内容显然并不属于该条规定的基于人身权或者人身依附关系而产生的给付请求权范围。虽然工程款债权的范围包括为建设工程应当支付的员工报酬等费用，但更多地表现为在进行工程建设中包括人工和建筑材料、机械费用等已经实际投入并物化在建设工程上的成本，所以建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，应当认为其是作为具有担保建设工程款优先实现的担保功能的财产性从权利，可以随工程款债权的转让而转让。其次，建设工程价款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但此项保护并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于加速承包人通过流转的方式尽快得到清偿，从根本上有利于建设工程价款优先受偿权设立目的的实现。综上，建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，其应当享有该工程款的优先受偿权。案例文号：（2020）沪02民初12号 （2020）沪民终516号 30、被挂靠人是否享有优先受偿权？——青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：青海省高级人民法院认为，本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。案例文号：（2020）最高法民终1142号 31、建设工程部分未经竣工验收但发包人已实际占有使用且未提出质量异议，承包人享有优先受偿权——江苏苏兴建设工程有限公司、黄山市黄山区名人国际艺术家庄园置业有限公司建设工程施工合同纠纷 【裁判要旨】：建设工程价款优先受偿权系法定优先权。建设工程质量合格，发包人未按照约定支付工程款，经催告仍未在合理期限内支付的，承包人可以请求人民法院将该工程依法拍卖并就拍卖的价款优先受偿。实践中，建设工程有部分未经竣工验收，但发包人已实际占有并使用，且未提出质量异议，可视为建设工程质量合格；承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权的，其依法对该工程享有优先受偿权。案例文号：（2019）最高法民终1349号 32、建设工程施工合同由于发包人的原因解除后，承包人仍享有建设工程优先受偿权。 【裁判要旨】：建设工程优先受偿权，是指承包人在发包人不依约支付工程价款时，可以与发包人协议将该工程折价或申请人民法院将该工程拍卖，对折价或拍卖所得价款，承包人有优先受偿的权利。工程款的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的权利，该规定考虑到承包人的劳动已经物化在建筑物当中，当发包人不能按照约定支付工程款时，承包人就可以申请人民法院依法拍卖工程，而从中优先受偿。既然是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，在合同由于发包人的原因解除后，承包人仍然享有优先受偿权，行使期限自合同解除或终止履行之日起算。嘉利得公司主张诉争工程于2014年7月30日宣布停工，应以停工之日作为环海华公司主张工程款优先权的起算点，即环海华公司应于2015年1月30日主张工程款优先权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案诉争工程并未竣工，发包人嘉利得公司和承包人环海华公司于2015年5月28日签订《结算总价》对工程总价进行结算。该《结算总价》并未明确工程总价款给付的时间，发包人嘉利得公司应自《结算总价》签订之日即2015年5月28日向承包人环海华公司给付建设工程价款。承包人环海华公司行使建设工程价款优先受偿权的期限根据上述法律规定，应自2015年5月28日起算。环海华公司于2016年1月21日起诉主张建设工程价款优先受偿权，已超过法定的六个月期间，其依法不享有优先受偿权。案例文号：（2018）闽民终1429号

建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，何种权利更具有优先性呢？今天，我们就来共同探讨学习。 最高院给予明确批复 就该问题，虽然近年来的主流裁判观点为商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权，但在司法实践中也存在较大分歧，最高院与各地法院之间均存在不同裁判意见。 但在2023年4月20日，最高人民法院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），明确了在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权，以及在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权，原文如下： 一 建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 二 商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三 在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 历史沿革 早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。但于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止。 在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。 最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。 典型案例 (2021)最高法民终600号案件，最高人民法院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。” （2021）最高法民申5141号案件，最高人民法院认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。” 坤略建议 由于房地产开发需要投入大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以通过预售的方式快速回款。然而，一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又位于商品房消费者权利之后，承包人最终将有可能无法获得工程价款。对此，我们建议： 1、严格审查开发商资信情况，谨慎履约，及时停工保障自身合法权益 近年来，随着整体经济形势下行，房地产行业“暴雷”现象频发，对业内造成重大冲击。作为建设工程总包单位，应当树立起忧患意识，对开发商进行详尽调查、综合评估，包括但不限于项目资金来源、过往项目履约情况、信用评级情况等。履约过程中，还应实时掌握建设单位动向，有效监控进度款支付，如有必要及时采取技术性停工、撤场，尽最大限度维护自身合法权益。 2、尽量推行施工过程结算 在协商签订建设工程施工合同的过程中，应具体约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确应按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任，同时，还应妥善留存相应证据，以备不时之需。 3、诉诸法律途径，切莫错失良机 一旦开发商存在具体的不能履约的情形，亦或出现可能严重影响其正常履约的迹象时，宜尽快组织相应证据，诉诸法院或仲裁机构。避免合同陷入僵局，造成“双输”的结果。

01. 采购人的下属公司是否能够参加采购人的政府采购项目？ 答：可以。目前政府采购法律制度并没有禁止此类情形，但建议按照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第九条规定，落实利害关系回避制度。 02. 单一来源采购项目是否应当落实中小企业扶持政策？ 答：单一来源采购与落实中小企业扶持政策没有必然关系。根据《政府采购促进中小企业发展管理办法》（财库〔2020〕46号）第六条、第七条规定，采购限额标准以上，200万元以下的货物和服务采购项目、400万元以下的工程采购项目，适宜由中小企业提供的，采购人应当专门面向中小企业采购。法律法规和国家有关政策明确规定优先或者应当面向事业单位、社会组织等非企业主体采购的; 因确需使用不可替代的专利、专有技术，基础设施限制，或者提供特定公共服务等原因，只能从中小企业之外的供应商处采购的; 按照本办法规定预留采购份额无法确保充分供应、充分竞争，或者存在可能影响政府采购目标实现的情形; 框架协议采购项目; 省级以上人民政府财政部门规定的其他情形，可不专门面向中小企业预留采购份额，除上述情形外，其他均为适宜由中小企业提供的情形。单一来源采购没有价格竞争，是否事宜由中小企业提供与采购方式无关。但若项目符合第六条规定情形，可不专门面向中小企业预留采购份额。 03. 采购需求中的技术要求是否必须引用国家、行业或地方的标准、规范？ 答：目前针对此类问题的质疑、投诉较多，一般若采购文件的技术参数没有直接引用国家、行业或地方的标准或规范的，质疑人或投诉人认为相应技术参数没有明确执行的标准，若采购文件要求提供检测报告的，还认为没有提供检测标准无法检测。此类问题建议具体问题具体分析，但在技术参数清楚明了、表述规范，且不违反国家强制标准前提下，根据《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号）第九条“采购需求可以直接引用相关国家标准、行业标准、地方标准等标准、规范，也可以根据项目目标提出更高的技术要求”，以及《检验检测机构监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第39号）第八条第二款“检验检测机构与委托人可以对不涉及国家有关强制性规定的检验检测规程或者方法等作出约定”之规定，技术参数可以不直接引用国家、行业或地方的标准、规范，检测机构可以按照委托人要求出具检测报告。

本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。 本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。 解读： 私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。 2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。 这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。 目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。 私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。 根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考: （1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。 （2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。 私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。 有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。 根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。 解读： 条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。 其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。 对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。 解读： 明确证监会及其派出机构的监管职责。 归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。 一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。 未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。 解读： 与《登记备案办法》第七条规定一致。 解读： 提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。 对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。 解读： 明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。 关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。 失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。 信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。 通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。 解读： 重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。 首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。 第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。 第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。 解读： 2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。 即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言： 第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2] 第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。 第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。 机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。 从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。 《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。 投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。 解读： 从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。 根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。 因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。 挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。 相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。 根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。 解读： 与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 解读： 相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。 私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。 私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。 实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。 单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。 理解“穿透式监管”注意三点： （1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。 （2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。 （3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。 解读： 关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。 关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。 私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。” 关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。 一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。 另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。 理解合规“公开宣传”注意两点： （1）宣传形式 募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。 那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？ 这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。 在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。 无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。 （2）宣传内容 募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。 在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。 司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。 例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。 根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。 对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。 2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。 例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。 对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。 解读： 结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。 从刑事合规角度，需要注意的三点： 第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。 第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。 第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

挑动男女对立，涉性恶俗造谣，灌输阶层观念，无脑吸睛做秀。在充满戾气的网络环境与居心叵测的流量群体推波助澜下，互联网中人人自危。互联网本是网络用户用于记录、分享与学习的场地，但也会论为部分人用于抹黑、造谣的工具，恶意利用互联网“引流招黑”，是否侵犯他人名誉权？本篇文章将结合（2021）渝民申2671号民事裁定书所采纳的观点，与各位进行探讨。 01.一、案情介绍 周某系国泰公司营运部投诉岗组长，主要负责乘客对出租车驾驶员的投诉处理以及数据统计。黄某系国泰公司驾驶员，因黄某连续被客户投诉3次，经周某调查建议后，国泰公司作出不再聘用黄某的决定，黄某因此对周某表示不满。2019年10月2日，黄某使用周某照片在“重庆出租车”QQ群、抖音中，发布若干贬低出租车司机的言论及短视频，后经发酵在互联网上大面积传播，挑起众多出租车司机及社会人士对周某作出不良评价。周某以名誉权受到侵害为由将黄某诉至法院，黄某对两次诉讼的判决结果不服，后向最高院提起再审申诉，最高院裁定驳回再审申请。 二、裁判要旨 名誉系他人就其品性、德行、名声、信誉的社会评价。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，被告虽未直接对原告进行侮辱、诽谤，但被告在网络中故意冒用原告的照片作为QQ头像，并使用该账户采取模仿原告口吻的方式，在主要由出租车驾驶员参加的QQ群中发送了侮辱出租车驾驶员群体的信息，该信息被广泛传播，并引发了广大出租车驾驶员群体对原告的强烈不满，被告的上述行为对原告个人的名誉造成了恶劣影响，已经构成名誉侵权，其应当承担侵权责任。 三、问题探讨 互联网不是法外之地，面对网络中难以辨识身份的各类人士，更应当做到谨言慎行，常见的名誉侵权纠纷，一般表现为行为人通过言语、行为或其他方式直接对受害人实施侵权行为，但本案较为新颖、特殊： （一）自然人的名誉权受到侵害的，其有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。结合本案，黄某盗用周某的生活照片与网络昵称，且以周某口吻对外发布不当言论时，大量网络用户会因此对其与周某身份产生混淆，基于投诉岗组长与出租车司机之间的管理与被管理的关系，天然存在容易引起职业、收益等问题上的冲突与对抗，众多不明真相的出租车及社会人士被职业平等、帮助弱者的义愤所支配，因受误导对周某造成二次伤害。 （二）黄某通过身份混淆，捏造出周某歧视出租车司机群体的负面形象，周某因此受到出租车司机群体的“亲切问候”。黄某利用互联网“引流招黑”行为系侵权行为，造成了周某社会评价显著降低的损害后果，且侵权行为与损害后果之间具有直接因果关系，严重侵害了周某的名誉权，黄某应当承担侵权责任。 （三）律师小贴士：网络信息千万条，遵纪守法第一条。请您提高防范意识，自觉遵守法律法规和社会道德规范，不轻信、不传播网络谣言，文明上网，依法办网，共同营造清朗网络空间。 四、法条检索 1.《中华人民共和国民法典》第九百九十条规定“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。” 2.《中华人民共和国民法典》第一千条规定“行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的，应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。行为人拒不承担前款规定的民事责任的，人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行，产生的费用由行为人负担。” 3.《中华人民共和国民法典》第一千零二十四条规定“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。” 4.《中华人民共和国民法典》第一千零二十五条规定“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事实；（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。” 5.《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

【导言】 近年来，随着矿产资源供需关系紧张和价格的逐渐上涨，非法牟利的采矿现象在全国各地屡禁不止，与此同时司法机关也在不断加大打击破坏生态环境犯罪力度，矿产资源监管行政执法和刑事司法紧密衔接。面对非法采矿的性质和情节，涌现出大量罪与非罪、以及与采矿有关联的其他犯罪案件，非法采矿罪已经成为一种常见的犯罪类型。 在此背景下，作者以“Alpha系统 ”为检索工具，在案例库中对近五年内（2019年-2023年）构成非法采矿罪的刑事案件进行检索，共整理出10092篇裁判文书。本文将主要从非法采矿罪的案件数量、地域分布、犯罪主体、案件类型、量刑结果、罪名认定标准和裁判要旨等多个维度进行梳理，力求多维度的展现非法采矿罪案件的诉讼现状，希望能够为非法采矿类犯罪办案实务提供参考。 一、非法采矿罪概述 （一）非法采矿罪的定义 《中华人民共和国刑法》第三百四十三条对非法采矿罪做出了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （二）非法采矿罪的构成要件 （三）非法采矿罪的法律责任及追诉标准 根据《刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕25号）》（以下简称《两高解释》）第三条规定，非法采矿罪的立案标准、情节标准如下： 二、“非法采矿罪案件”近五年数据可视化分析 （一）数据来源 时间：2019年1月1日 — 2023年9月5日 案例来源：Alpha案例库 案由：非法采矿罪 地域：全国 案件类型：刑事案件 文书公开情况：全文公开 案件数量：10092件 （二）非法采矿罪案件在全国范围内的司法概况 1.数量趋势 从上方的年份分布可以看到，在当前条件下，2019年和2020年非法采矿罪案例的数量较多，2020年之后数量急剧减少，除2023年尚不完全统计外，案件量总体呈下降趋势。 分析其中原因：2019年和2020年案件数量在高位一方面是由于2018年后旺盛的市场需求导致矿产资源价格不断上涨，一些不法分子为牟取非法利益，盗采国家矿产资源，违法犯罪日益猖獗。另一方面，国务院于2018年6月出台《关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》，强调加大生态环境违法犯罪行为的制裁和惩处力度，近年来，中央生态环境保护督察全面启动，多个督察组分别对多省市开展督察。自然资源主管部门将打击违法勘查开采矿产资源行为作为落实“两统一”职责的重要内容。最高人民检察院多次发文表态对严重破坏生态环境的盗采矿产资源犯罪零容忍，严厉打击非法采矿行为成为必然趋势。正是由于上述供需、监管原因的结合，导致2019年及2020年非法采矿犯罪数量激增。而2021年案件数量呈现出巨大下降的原因，一方面是公检法机关经过持续从严打击破坏生态环境资源犯罪，遏制非法采矿犯罪的成效已经初步显现，另一方面不排除新冠疫情、环保关停等因素导致案件数量减少。但是目前看来，国家对非法采矿案件的打击范围仍呈现扩大化趋势，此种下降仍具有外部性与暂时性， 2.地域分布 从地域分布来看，当前非法采矿罪案例主要集中在山东、安徽、江西、湖北省、湖南、河南、广东、河北等矿产资源大省，这9个省办案量合计占全国的一半以上，其中山东省的案件量最多，达到931件。案件分布的地域特征明显。 3.程序分类 上图为非法采矿罪下当前的审理程序分布状况，其中一审案件有6983件，二审案件有2007件，再审案件有265件，执行案件有812件，并能够推算出一审上诉率约为28.74%，上诉率并不高。 4.裁判结果统计 （1）一审裁判结果 在一审的6983件案件中，给予刑事处罚的裁判文书有6902篇，占比98.84%；一审判决免予刑事处罚的裁判文书有81篇，占比1.16%。给予刑事处罚的比例很高，也能够反映国家对非法采矿罪的打击力度。 （2）二审裁判结果 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，二审裁判结果中维持一审判决的案例居多，有1239件，占比为61.73%；改判的有238件，占比为11.86%，改判率较低；撤回上诉的有237件，占比为11.81%。 （3）再审裁判结果 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下改判的有24件，占比为9.06%，改判率较低。 5.刑罚适用情况 （1）主刑量刑情况 在所统计案件中，当前条件下包含有期徒刑的案件有6417件，其中主刑为3年以下有期徒刑的占比最高；包含拘役的案件有747件；包含管制的案件有21件；免予刑事处罚的案件仅有86件，大部分均被判处刑罚。此处需要说明的是，非法采矿罪的最高刑期为7年，之所以有7年以上的刑罚，主要是因为有共同犯罪和数罪并罚的情形。 根据《刑法》第七十二条第一款之规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才有适用缓刑的可能。经统计，共有3361个案例中的被告人适用了缓刑，占被判处拘役、有期徒刑三年以下的案例的50.2%。 从上述数据结果来看，法院依法对非法采矿罪追责的同时，也在量刑上体现了“轻刑化”的特征，大部分犯罪人均被判处三年以下有期徒刑，且过半数适用了缓刑。 （2）附加刑适用情况 据统计，该罪名案件中除罚金刑以外，无其他附加刑适用情况，并且在被告人被判处刑罚的案例中，几乎全部案例均适用罚金刑，这也与《刑法》第三百四十三条对于非法采矿罪规定的法定刑相符合。 同时从上述统计结果来看，在罚金数额方面，罚金在10万元以下的案例数量占比最高，整体来说罚金数额偏低。因为在我国司法实践中，对于罚金刑金额的裁量一般以犯罪销售金额、违法所得以及自由刑刑期为参照基准来进行。经过统计，此类案件整体涉案金额都不高，这与非法采矿的犯罪特点，如自然人犯罪、设备简单、作业时间短、某些原材料例如砂石的销售价格较低等因素密切相关。由此导致了虽然此类案件均适用罚金刑但是罚金刑金额普遍偏低。 6.审理期限 根据《刑事诉讼法》第二百零八条第一款规定：“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” 通常来说，人民法院在受理案件后应在三个月内审结，特殊情况下可延长至六个月。通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为93天。但仍有大量案件审限在90天以上，案件审理周期较长。原因可能为部分案件系退回人民检察院补充侦查，在补充侦查完毕后移送法院，人民法院重新计算审理期限。 （三）非法采矿罪案件高频引用法条 作者统计了非法采矿罪案件中所有被援引的高频实体法条，具体见下表： 三、非法采矿罪的认定标准 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪在客观上表现为：①违反矿产资源法的规定，②未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，③情节严重和特别严重的行为。 （一）“违反矿产资源法”的认定 非法采矿，顾名思义，就是违反国家矿产资源管理规定实施的采矿行为。根据《两高解释》第一条的规定，违反矿产资源法的规定主要是指违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。 （二）非法采矿情形的认定 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪的客观方面主要有以下五种情形： 未取得采矿许可证擅自采矿；（主要指对未设立矿区的矿产资源进行非法开采的情形) 未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进人他人矿区范围采矿； 未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。 由此可见，“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共同要件。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 根据《两高解释》第二条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）无许可证的； （2）许可证被注销、吊销、撤销的； （3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （5）其他未取得许可证的情形。 《两高解释》将刑法第三百四十三条规定的“采矿许可证”扩大解释为除采矿许可证外，还涵括采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （2）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第一款规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂的，属于“未取得采矿许可证”。 （四）非法采矿罪“情节严重”的认定 根据《两高解释》第三条规定，以下5种情形认定为情节严重： （1）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （2）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （3）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （4）造成生态环境严重损害的； （5）其他情节严重的情形。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，也应当认定为 “情节严重”。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但造成海岸线严重破坏的，也应当认定为 “情节严重”。 （五）非法采矿罪“情节特别严重”的认定 根据《两高解释》第三条第二款的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为 “情节特别严重”： （1）数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （2）造成生态环境特别严重损害的； （3）其他情节特别严重的情形。 四、司法实践中常见的几个重点问题 （一）行政责任与刑事责任的边界 作者在检索案例的过程中发现，在非法采矿刑事犯罪领域，行刑衔接制度运用较为广泛，行政部门向司法机关移送的案件比例逐年递增。《刑法》第三百四十三条非法采矿罪的典型情形就是未取得采矿许可证擅自采矿，因此非法采矿行为必然带有行政违法性。结合作者检索的大量案例来看，很多涉及非法采矿的案件最终没有被纳入到刑法的规制范围，而是以行政处罚的方式予以规制。因此，在司法实务中评判非法采矿行为构成“非法采矿罪”与非罪成为很难准确把握的专业问题。非法采矿刑事犯罪的刑事违法评价具有独立性，行为具有行政违法性并不必然构成刑事犯罪。 “非法采矿犯罪基于环境法益保护需要，与非法采矿行政违法在法秩序的侵害方面具有本质不同。非法采矿罪对自然法益进行独立保护，其不是单纯地对行政秩序的违反或者对国家矿产所有权的侵害，而是具备了自身固有的刑事违法性。因此，非法采矿罪的司法认定不能在行政违法要素上简单叠加加重要素，而要将行政违法性置于犯罪构成要件系统中进行整体判断。”「侯艳芳，《非法采矿罪司法认定的疑难问题》，中国法院网，2022年12月12日」 （二）矿的性质认定 非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，但在采矿作业中，并非所有采出的岩石都是矿产资源。所以在非法采矿刑事案件中，界定开采的对象是否属于“矿产资源”是区分非法采矿罪与非罪以及据以定罪量刑的重要标准。矿产资源的认定需要较强的专业性和复杂性。实践中，应从矿产资源概念内涵和外延出发，根据矿产资源管理法律法规政策及行业规范，并结合司法鉴定意见、行政主管机关意见等，对具体案件中开采作业对象是否属于“矿产资源”做出准确认定。 在（2021）赣1104刑初214号非法采矿案中，法院认为：在非法采矿刑事案件中，界定开采对象是否属于“矿产资源”，应从以下三个方面进行综合判断：一是地质作用形成的；二是自然资源；三是具有利用价值。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 结合作者检索的大量案例来看，司法实务中被告人是否构成非法采矿罪，实体上有一个核心的争议焦点即是否取得采矿许可证。虽然《两高解释》第二条对“未取得采矿许可证”的情形做出了列举，但是在司法实践中仍存在一些有争议的情形。例如： 1.采矿权承包是否属于“未取得采矿许可证” 根据法院的裁判观点，在判断采矿权承包合同的效力问题时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，而应根据合同内容尤其应结合采矿权人是否获得矿产品，是否参与矿山企业的日常管理，承包人在生产经营活动中是否以发包人名义，开采期限是否过长等事实进行判断。对于发包人未退出矿山管理，承包人仅劳务承包；发包人证照齐全，实际承担经营风险；发包人把控矿产资源开采后的销售流程等情形，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进入刑事司法视野的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。 2.“采矿许可证到期未延续”是否属于“未取得采矿许可证” 采矿许可证到期未延续并不在《两高解释》明确规定的未取得采矿许可证的四种情形之中，但是在司法实务中较为常见。司法理论和实践对于这种情形下是否构成非法采矿罪亦存在争议。目前主流的裁判观点是认为采矿许可证到期并不意味着权利人取得的矿产资源开采权权益必然丧失。 一般来说，采矿权是对一定范围内某种矿产资源开采的权利，一般对应相应的可开采储量；采矿许可证期限是许可开采生产活动的期限，由于矿法对最高年期有限定，往往大矿可采储量对应开采期限远超过采矿许可证明确的最高30年，即使正常开采生产，采矿许可证到期时，可采储量也远未开采完，因此，采矿许可证到期，只是表明暂时不能进行采矿生产活动，并不意味着对应范围内某种矿产资源的可开采储量开采完毕，也不意味着采矿权人全部权利丧失，对上述范围内矿产资源的开采权利并不会天然灭失。2018年3月，最高人民法院江必新副院长亲任审判长的一宗矿权延续行政再审案判决书很好地阐明了这中间的法律关系。 最高院认为：国家对矿产资源的开采利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源产权制度。根据《矿产资源开采登记管理办法》第六条、第十三条之规定，通常情况下，采矿权的设立和取得，是行政机关与相对人多阶段、多步骤多个行为共同作用的结果：地质矿产行政主管部门确定采矿权类型与矿区范围，发布招标公告并根据择优原则确定中标人，中标人缴纳采矿权出让费用并签订出让合同，中标人取得相关行政机关的相关联行政许可，并取得相应年限的采矿许可证。其中，采矿许可证是地质矿产行政主管部门代表国家向采矿权申请人颁发的、授予采矿权申请人行使开采矿产资源权利的法律凭证，但并非唯一法律文件。采矿权人开采矿产资源权利的取得，虽以有权机关颁发采矿许可证为标志，但采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。同样，采矿许可证规定的期限届满，仅仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。《矿产资源开采登记管理办法》第七条第二款规定：“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。”该条规定的“自行废止”，不能理解为所有矿产资源产权权益一并丧失。而且，本案中信兴光公司在采矿许可证到期之前已经提出延续登记手续，仅仅是因为重叠问题未解决，采矿许可证暂未得到延续，并不具备采矿许可证自行废止的条件，也不影响其基于采矿权出让合同等已经取得的矿产资源权利，更不应以采矿许可证事后未得到延续的事实，来否定其与在先的采矿许可行为的利害关系。 3.超层越界开采是否属于“未取得采矿许可证” 实践中，很多超层越界开采都是因为在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（例如，煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形。此时，就很难完全按照核定标高开采，只能根据煤层赋存等实际情况进行开采，该行为在一定程度上具有意外事件的性质，只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。 （四）非法采矿罪的责任人员界定问题 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等文件中对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”进行了明确规定。 非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”是指对非法采矿单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意等作用的人员，“其他直接责任人员”是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下具体执行、积极参与实施非法采矿单位犯罪的人员，上述两类人员在非法采矿单位犯罪中都属于责任人员，区别在于两者在单位犯罪实施过程中的身份地位和职责分工不同。 （五）共犯的认定 从检索结果来看，非法采矿案件中认定的共同犯罪比例较高。非法采矿犯罪常表现为团伙作案，近年来，更是逐渐发展形成链条化、集团化犯罪。另外部分企业负责人法律意识淡薄，缺乏对非法采矿刑事界限的认识，也是非法采矿多为共同犯罪、单位犯罪的主要原因。 根据最高检发布的《关于印发检察机关服务保障长江经济带发展典型案例的通知》，对于共犯的认定，应参考其在整个犯罪中所起作用大小和主观过错，从以下几个方面综合分析评价：（1）是否明知他人未取得采砂许可，仍为其提供开采、装卸、运输、销售等帮助行为；（2）是否听命于雇主，是否具有一定自主管理职责；（3）是否多次逃避检查或者采取通风报信等方式帮助逃避检查。通过综合评价，对构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任，确保不枉不纵。 结语： 非法采矿不仅损害矿产资源国家所有者权益，侵害矿产资源管理秩序，同时也破坏自然生态环境，扰乱矿业市场秩序。非法采矿虽然总体获得的违法所得较低，但一旦被认定为非法采矿罪则需要承担刑事责任。近年来，各地纷纷开展非法采矿专项整治行动，非法采矿被追究刑事责任的风险急剧提升。 鉴于此，作者针对该类犯罪进行了数据梳理分析，希望能够通过这份大数据分析报告，涵盖该类犯罪的主要法律问题，为实务办案提供参考和指引，也尽量避免因对法律了解不足而造成的非法采矿风险，从而造成不必要的损失。

日常工作过程中，时常接到客户的咨询，部分应届毕业生与公司签订了三方就业协议，但在约定报道时间前却以要去读研或者考公务员等理由拒绝履行。面临着如此情况，因毕业生们对三方协议缺乏了解，而失去来之不易的工作机会，甚至还要赔偿一笔数额不小的违约金。今天，笔者通过一个实务案例带着大家一起来了解三方协议的相关法律问题。 一、案例引入 基本事实 2021年3月18日，游某作为乙方，与甲方上海某开发公司、丙方上海XX学院签订三方的《就业协议书》，约定游某自2021年3月18日起至甲方处实习，岗位为VIP服务员，实习工资为200元/天。同时，约定游某拿到毕业证后，双方签订劳动合同，任何一方违约均需支付违约金6000元。2021年6月25日，游某拿到毕业证后提出辞职，未与甲方上海某开发公司签订劳动合同。 2021年8月4日，上海某开发公司申请仲裁，要求：被告支付违约金6,000元。后仲裁委出具不予受理通知书，原告上海某开发公司不服，诉至法院。 庭审抗辩 游某称，不同意支付违约金，理由有二：1、原告未按《就业协议书》中约定的每月6,000元的标准向被告支付工资，属于“不履行本协议，侵犯被告合法权益”，故被告不应承担违约责任。2、《就业协议书》中并未约定签订劳动合同的时间，原告也未告知被告拿到毕业证后与原告签订劳动合同，且被告是通过正当方式提出辞职的，不属于解除协议不当，故不同意支付违约金。 法院观点 1、《就业协议书》系原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守其中约定的权利义务。《就业协议书》中明确约定被告到原告处报到后，双方及时签订劳动合同，但事实上被告领取毕业证后并未与原告签订劳动合同，并提出辞职，显然违反了《就业协议书》中约定的义务。 2、事实上，被告称其于2021年6月20日拿到毕业证，毕业证中记载其于2021年6月10日毕业。也即原、被告于2021年6月10日前的权利义务并不受《就业协议书》的约束，且被告亦未提供证据证明其于2021年6月25前将拿到毕业证的事实告知了原告。再结合原告所称的其于每月20日左右支付上月工资的情况，本院对于被告所述的原告未按每月6,000元的标准向被告支付工资属于不履行本协议，侵犯被告合法权益的陈述，难以采信。 综上，被告违反了《就业协议书》中约定的义务，且被告也未提供证据证明其符合不承担违约责任的情形，理应向原告支付违约金。对于违约金的金额6,000元，被告称金额过高，但是并未提供相应证据予以佐证，且综合原告支付被告工资的情况，该金额尚属合理，故对于原告要求被告支付违约金6,000元的诉讼请求，本院予以支持。 二、律师分析 1、什么是“三方协议”？ “三方协议”一般是指《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。根据教育部《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知》第一条规定，“就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。” 可见，应届毕业生在未正式拿到毕业证前尚不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，因此三方协议是用人单位与劳动者在确立劳动关系前，确立就业意向并明确双方权利和义务关系的预约协议，其在法律性质上一般被认定属于民事合同，受《民法典》等法律调整，不属于劳动合同。 2、“三方协议”是否能替代劳动合同？ 不能。虽然三方协议中会约定具体报到时间、工作地点、聘用期限以及收入、福利等，但其性质并不属于劳动合同。故应届毕业生在领取毕业证正式入职后，仍应当与用人单位签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，自实际用工之日起双方建立劳动关系。 3、一方擅自解约，要承担何种法律责任？ 三方协议是依法成立的民事合同，受《民法典》保护，各方应严格遵守履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。因此三方协议签署后，毕业生有理由相信自己可以正式入职，若在毕业后毁约不入职的，用人单位有权追究毕业生的违约责任。反过来，若用人单位因自身原因单方解除三方协议，导致毕业生丧失就业机会，也是应当承担相应违约责任。 而就违约金数额的裁判实务，一般考虑的因素包括但不限于：双方合同的约定、实际履行情况、双方的过错程度、违约的原因、毕业生的收入情况、用人单位遭受的实际损失等。

暑假结束，又是一年开学季。新学期，新气象，新的学习征程开启了，学校又恢复了以往的生机。学校是未成年人成长的重要空间，是他们全面发展、健康成长不可或缺的重要一环。校园安全问题，关系到未成年人的身心健康，也关系到家庭的幸福和社会的稳定。近期齐齐哈尔市第三十四中学校体育馆塌陷事故造成11人师生罹难的悲剧令人痛心，应引起教育相关主管部门的重视。 校园安全涉及的法律法规、政策等范围非常广，本文就校园常见的未成年人受到人身伤害而引发的校园侵权纠纷法律案件进行解析。 1.案例解析 案例一 原告张某在被告宝宝幼儿园就读，原告听从老师安排从教室出来去滑梯处玩耍，通过走廊经过学二班教室门口时，被从学二班教室跑出来要去上厕所的被告王某2撞到头、面部。撞到后，幼儿园未及时通知家长，也未进行任何检查。原告父亲去幼儿园接原告放学回家时，幼儿园老师才简单告诉原告父亲被撞头、面部的事实，当时原告面色苍白、身冒冷汗，并自诉腹痛、恶心伴呕吐数次，左眼疼痛无法睁开。原告父母得知该情况后，立即送至山西省中西医结合医院，经医院彩超室许静安排进行腹部彩超未见明显异常；而后在CT室勾国强安排下进行头颅CT平扫，未见明显出血；于是电话咨询脑外科翟秀文医师，建议考虑脑震荡急诊科留观。在此过程中，原告一直恶心呕吐，直到23时30分，再次去脑外科问诊，建议观察，随时就诊。原告于当晚00时30分回家观察。原告在家一直嗜睡，被撞4日后睁开眼后出现复视，经山西省中西医结合医院眼科就诊眼眶T诊断：左眼眶下壁骨折。因病情复杂，原告需进行全麻手术，术后眼眶塌陷后遗症可能性大，后由父母带至北京同仁医院手术，复诊4次。经鉴定达十级伤残。 判决结果 宝宝幼儿园自本判决生效之日起15日内赔偿原告医疗费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失106616.8元。 案例二 原告于某1、被告王某系被告东大洋幼儿园托管儿童，2019年9月27日，原告在被告东大洋幼儿园下楼梯时，因幼儿园缺少防护设施，且楼梯处没有老师引导、防护孩子下楼，致使原告从五层台阶的楼梯上摔下受伤。原告到城阳区第二人民医院、山东大学齐鲁医院治疗，经医院诊断为左锁骨骨折，花费医疗费448.53元。法院依据原告申请，委托青岛正源司法鉴定所对原告伤情做出鉴定，原告于某1左锁骨骨折，其护理期限从受伤之日起为30-60日,原告将东大洋幼儿园和王某作为被告提起诉讼。 判决结果 一审法院：本案系侵权责任纠纷。原告在被告东大洋幼儿园下楼梯时摔下楼梯受伤，因幼儿园缺少防护设施，且楼梯处没有老师引导、防护孩子下楼导致，被告东大洋幼儿园在管理职责方面存在过错，应承担赔偿责任。被告王某没有推原告的故意行为，被告王某没有过错，被告王某及其监护人不承担责任。 二审法院：通过查看监控录像，发现王某对于某1有明显的推搡动作，事发地点没有老师引导，亦没有相应的防护措施，最终导致于某1摔倒受伤，东大洋幼儿园实行疏导、看管不利，未充分尽到教育、管理职责，应负主要责任，王某亦存在一定过错，应承担次要责任。幼儿园承担70%，王某承担30%责任。 案例三 原告及张某科均系郑州大学实验小学在校学生。2020年10月23日，原告及张某科在课间期间休息玩耍时，张艺科推到原告，导致原告门牙掉了半颗。原告受伤后前往郑州大学第一附属医院治疗，诊断为：21冠折漏髓、11牙震荡。治疗计划为：1、21牙活髓切断术后行断管再植；2、若活髓切断术失败则行根尖诱导成形术，时间六个月至两年，待根尖发育完成行根管治疗术；3、11、21牙定期观察复诊；4、21牙建议18周岁以后永久冠修复；5、若后期牙齿脱落，建议后期种植修复。 郑州高新区教育局在人寿财险郑州支公司处投保有校（园）方责任保险单，该保单第十条为：“附加校方无过失责任保险条款，每次事故赔偿限额为三百万元”，第十五条为：“附加险每人每年人身损害赔偿限额为三十万元”。 原告将张某科、郑州大学实验小学及中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司作为共同被告，提起诉讼。 判决结果 保险公司承担各项合理损失共计为25100元。 法院认为 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。 原告请求郑州大学实验小学承担赔偿责任。因原告并未提交证据证明郑州大学实验小学存在有未尽到教育、管理职责的情形，故对其该请求本院不予支持。郑州高新区教育局在人寿财险郑州支公司处投保有《校（园）方责任保险单》，附加校方无过失责任保险条款中每人每年人身损害赔偿限额为三十万元。原告的上述损失并未超过该限额，故就原告受伤所产生的费用应由被告人寿财险郑州支公司在无过失责任保险限额内予以支付。 2.校园侵权纠纷的责任认定及相关法律规定 校园侵权纠纷一般发生在学校或教育机构负有管理责任的场所范围内，受害人一般是在学校或教育机构学习、生活的未成年人。此类纠纷案件中，牵涉的责任主体一般较多，可能涉及学生、家长、学校、保险公司及相关第三人，对于不同主体的责任认定，法律有明确的规定。 一、监护人责任 《民法典》第一千一百八十八条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。 二、校方责任 1、教育机构违反安全保障义务的侵权责任 《民法典》第一千一百九十八条宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。 2、教育机构的过错推定责任 《民法典》第一千一百九十九条规定 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担侵权责任；但是，能够证明尽到教育、管理职责的，不承担侵权责任。 3、教育机构的过错责任 《民法典》第一千二百条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。 4、第三人在教育机构侵权的侵权责任和补充责任 第一千二百零一条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的，由第三人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。 针对校园侵权纠纷案件，除了以上责任认定规则，可能还涉及到公平责任原则，具体法律依据是《民法典》第一千一百八十六条之规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。 作为校方，应重视校园安全建设，具体在以下法律法规中均有对学校保护的法律规定： 《未成年人保护法》第三十五条学校、幼儿园应当建立安全管理制度，对未成年人进行安全教育，完善安保设施、配备安保人员，保障未成年人在校、在园期间的人身和财产安全。学校、幼儿园不得在危及未成年人人身安全、身心健康的校舍和其他设施、场所中进行教育教学活动。学校、幼儿园安排未成年人参加文化娱乐、社会实践等集体活动，应当保护未成年人的身心健康，防止发生人身伤害事故。 《未成年人保护法》第三十七条学校、幼儿园应当根据需要，制定应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件等突发事件和意外伤害的预案，配备相应设施并定期进行必要的演练。未成年人在校内、园内或者本校、本园组织的校外、园外活动中发生人身伤害事故的，学校、幼儿园应当立即救护，妥善处理，及时通知未成年人的父母或者其他监护人，并向有关部门报告。 3.校园安全风险防范建议 学校、幼儿园作为特殊的责任主体，不仅承担对未成年人传授知识、塑造品格、滋养灵魂的教育责任，同时负有对学生安全的保护责任，是校园安全的第一责任主体，应加强自身安全管理和建设，培养学生的安全意识，采取有效手段控制风险，综合以上分析及相关法律规定，结合笔者为中小学学校提供法律服务的经验，建议从以下几点进行安全风险防范： （1） 建立完善的安全机制，完备安全管理制度及安全责任书，完善安保设施，重视校舍、体育设施等安全； （2） 日常管理工作中把安全责任放在第一位，提高教师责任感和安全意识，对中小学及幼儿园学生进行安全教育，提高安全自身保护意识； （3） 根据实际情况，适当购买校方责任险，转嫁校园意外风险。 作为未成年人监护人的家长来讲，日常生活中教育孩子保护自己，尊重和关爱他人，避免伤害别人，减少意外伤害。 总之，家庭、学校和社会对未成年人教育和保护，都负有不可推卸的重要责任，不仅需要给予未成年人关爱，也要教孩子学会明是非、遵守规则、明确界限，加强法治宣传教育，营造安全和谐的校园环境，使孩子们都能健健康康，度过幸福快乐的宝贵校园时光。

2021年3月，《刑法修正案（十一）》正式生效，结合2019年修订的《药品管理法》，修正案在完善生产、销售假药/劣药罪认定的基础上，增设了妨害药品管理罪。新的配套司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《药品司法解释》”）于2022年3月开始施行，至此，妨害药品管理罪有了刑事司法认定的基础，全国范围内，此类案件数量开始跃升。 立法背景 基于2019年《药品管理法》缩小了假药/劣药的定义范围，删除了为人诟病的“以假药/劣药论处”的认定标准，《刑法修正案（十一）》中的生产、销售假药/劣药罪对此也作了相应调整。但“以假药/劣药论处”的认定标准并未被刑法完全摒弃，增设的妨害药品管理罪实际上相当于原生产、销售假药/劣药罪的补充罪名，该罪详细规定的四种行为类型，就是脱胎自原认定标准，规范危害药品安全犯罪的刑法体系看起来是更为健全了。 都说《刑法修正案（十一）》来自生活，很多新增罪名的设置直接来源于讨论度较高的社会事件，妨害药品管理罪就是代表。 以“陆勇代购抗癌药”案为原型的电影《我不是药神》影响深远，一定程度上推动了刑法关于危害药品安全犯罪的修正工作，国家在立法层面对于代购、销售有实际效用的国外上市药品的“药神”行为整体上做了除罪化的制度设计，但作为保底，个别情节恶劣的行为，还是会被划入到妨害药品管理罪的范围内。 除了药品安全问题以外，《刑法修正案（十一）》还规范了生活中的许多细节，看似限制了人们的日常行为，但对于每一位守法的公民来说，刑法的精细化其实是保护了大家更多的自由。尤其是药品关系到每位公民的生命健康，多严谨都不过分。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，在合理范围内的精细化刑事立法可以有效降低司法工作人员的自由裁量度，罪刑法定、有法可依才能实现真正的法治。 入罪标准 根据《刑法修正案（十一）》规定，构成妨害药品管理罪的行为有以下四种： 一、生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的 这里的“禁止使用的药品”，按照2019年《药品管理法》第八十三条的规定，是针对疗效不确切、不良反应大或者因其他原因危害人体健康的情形，被依法注销药品注册证书而禁止使用的药品。 二、未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的 按照2019年《药品管理法》第二十四条、第四十一条的规定，从事药品生产、经营活动，应当取得药品生产、经营许可证。在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监管部门批准，取得药品注册证书；医疗机构配制制剂，按照2019年《药品管理法》第七十四条、2017年《中医药法》第三十二条的规定，应当取得医疗机构制剂许可证、制剂批准文号；进口药品，按照2019年《药品管理法实施条例》第三十五条、2012年《药品进口管理办法》第五条规定，必须取得国务院药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》、《医药产品注册证》或者《进口药品批件》后，方可进口。 未得到上述药品相关批准证明文件，生产、进口药品的行为及销售上述药品的行为，既不能保证所生产、进口的物品具有药品预防、治疗、诊断疾病的功能，有可能延误病情诊治，损害人民群众身体健康、生命安全，又严重违反药品监督管理秩序，造成药品监管市场秩序混乱，符合入刑条件的，依法追究刑事责任。 三、药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的 四、编造药品的生产、检验记录的 刑法规定妨害药品管理行为的入罪标准为“足以严重危害人体健康”，《药品司法解释》还详细规定了此具体危险的九项认定标准： 1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的； 2. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品的，以药品类易制毒化学品冒充其他药品的，属于注射剂药品、急救药品的； 3. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的； 4. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的； 5. 未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的； 6. 在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的； 7. 故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 8. 编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 9. 其他足以严重危害人体健康的情形。 司法解释明确，地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见有定案效果，充分体现了妨害药品管理罪的法定犯（行政犯）特点。 除了以上行为以外，《药品司法解释》还规定了危害药品安全犯罪的共同犯罪问题。 明知他人实施危害药品安全犯罪，提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；提供广告宣传的；提供其他帮助的，均以危害药品安全犯罪的共同犯罪论处。 “用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，保障人民群众用药安全。”无论是对涉药相关行为的细节规范，对入罪标准的进一步明确，还是对共同犯罪行为的严厉处置，都充分体现了国家对于药品管理秩序、人民生命健康安全的重视程度。 刑事风险 妨害药品管理罪规范的相关行为可谓事无巨细，整个医药行业相关从业人员都应进一步筛查日常经营活动中可能存在的合规问题。我们查询了相关案例，汇总了刑事风险较高的以下职业： 1.药店老板 药店往往是私人经营，法律意识不强，尤其个别中医药馆。药店在进货、销售的过程中一定要注意审查相关药品是否取得批准证明文件，药品中是否存在可能危害人体健康的药物成分。 2.代购者 无论是代购香烟、保健品、食品还是药品，无论是国内代购还是海淘，帮他人代购产品就意味着要对产品的质量、成分负责。 3.医药代理 活跃在医药行业的医药代理往往自认为是专业人士，对于上家、客户、经手药品都有较高的把握度，忽视了对于其所代理、介绍、推广药品的审查责任。 4.医院员工 医生、护士在非住院治疗的情况下向患者销售甚至帮忙注射药品，药品来源不明、成分不明，医院员工即便有资质和专业，也涉嫌妨害药品管理罪。 5.中介公司 名医少、买药难，市场上有对医生和药品的广泛需求，相应的信息中介公司屡见不鲜。在推荐医疗资源的过程中，中介公司往往不是专业人士，对治疗结果难以把握，一旦患者受损，中介公司是首要被侦查的对象。 6.医美机构 当下医美风盛行，不仅各路明星喜欢打瘦脸针，大众对于医美的需求也越来越强烈。瘦脸针中多数为肉毒素产品，国产的正规肉毒素价格较高，为了获取更多客户，部分医美机构选择铤而走险，私下购入所谓国产肉毒的平替产品，以较为优惠的价格销售给客户，并不重视这些产品是否具有对应的功能疗效，放任其危害，此类行为涉刑风险极高。 7.个人美容院 很多人把美容院或者保健院开到家里，提供各种各样的包含药品、保健品推荐、销售、医美等在内的美容服务和保健服务，个别也会直接为客户开药方甚至注射药品，一旦涉及到注射剂药品，无论销售金额高低，都会涉嫌妨害药品管理罪。 法益判断 在传统的刑法理论观点中，生产、提供、销售假药/劣药罪的规定既保护国家的药品管理秩序，又保护民众的生命健康安全。相应的，妨害药品管理罪所保护的法益自然也是复合的。 《刑法修正案（十一）》明确，妨害药品管理罪的入罪要求“足以严重危害人体健康”，对生命健康法益的侵害结果是重要的量刑因素之一（非绝对），既然妨害药品管理罪明确规定了“足以严重危害人体健康”，就应该将人体健康作为本罪的法益保护类型，并作为判断妨害药品管理罪是否成立的法定标准。 同时，《药品司法解释》对于“足以严重危害人体健康”所规范的行为，也是为了防止行为人对药品管理秩序的破坏。妨害药品管理罪的治理范围在生产、销售假药/劣药罪的治理范围之外，是补充性的罪名，生产、销售“真药”和“好药”的行为也可以构成本罪，从这个角度来看，妨害药品管理罪所保护的法益也应该包含药品管理秩序。 此外，“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的作用并非仅是量刑要素，对本罪的犯罪类型判断也具有重要价值。 辩护思路 妨害药品管理罪本质上是行为犯，与一般大众所理解的刑事犯罪不同，行为犯是经刑法规定某类行为属于犯罪，只要求主观明知、客观上有行为发生，符合规定即可入罪，并不以产生实质性的危害结果为前提。 一、妨害药品管理罪的无罪之辩 1.药品虽未获批，但在境外合法上市，具备相关疗效，且不属于专门为特殊人群制备药品、麻醉药品、精神药品或注射剂药品等特殊药品的 关于在境外合法上市的证据，根据司法解释，辩护人可以通过网络查询搜集资料，提交给办案机关参考。 2.药品虽未获批，但属于民间中医药方，治疗效果暂无定论的 对于各类常见疾病或疑难杂症，在偏远地区或个别患者不具备充分的医疗条件的，民间中医为患者制药、配药，不属于妨害药品管理的行为，辩护人可以以个别具备治疗效果的病例作为出罪的证据。 形式违法，但实质无害甚至有益，民间中医也有其存在必要，不应受刑事处罚。 3.欺骗消费者，未实际使用药品，以生理盐水等不具有药物成分的产品等作为替代，又不构成诈骗罪的 妨害药品管理罪所保护的法益重点还是在于人的生命健康，考虑以危害药品安全相关罪名入罪时，一定还要考虑客观上有没有条件或可能对人的生命健康产生危害，相关产品是否属于药品，如果不属于药品，就不具备入罪条件。 4.虽然实施了妨害药品管理的行为，但是并没有特别严重的危害性，施以行政处罚更为适宜的 严重危害性是区分刑事犯罪和行政违法行为的重要方面，行政法作为前置法，如能从行政法规中对相关违法行为作解释，限缩在行政法范围内处理，就可以出罪。 5.个别专门从业人员，在职务范围以外、专业范围以内为他人诊治、收费的行为，改善了病患的身体状况的 要对妨害药品管理行为所侵害的法益进行具体化理解，不应一概抽象认定为药品管理秩序，刑法为具体对象服务，妨害药品管理罪实质上还是为人们的生命健康安全服务，如果接受救治一方的生命健康是增益的，涉案从业人员不宜被认定为犯罪。 二、妨害药品管理罪的罪轻之辩 1.降低涉案金额 涉案人员一般情况下会涉及多个药品，以销售为例，销售某些特定药品才涉嫌妨害药品管理，对于打包销售或实际使用的数类产品和服务，无法理清特定药品的销售金额的，基于存疑有利于被告人原则，应作扣除。 销售金额的审计工作比较复杂，审计人员也有出错的时候，辩护人可以重新审查、审核，去除错误金额、可疑金额。 此外，鉴于《刑法修正案（十一）》于2021年3月颁布，根据从旧兼从轻原则，在颁布前的销售金额也应去除。 2.共同犯罪辩从犯 根据法律规定，从犯可以从轻、减轻或免予处罚，妨害药品管理案件往往经多人协作，共同完成。共同犯罪中，根据具体行为人参与程度、作用大小、角色分工等区分主从犯，如能认定从犯，可以有效减轻处罚。 3.以单位犯罪处理，考虑企业刑事合规整改 以单位为组织形式的相关犯罪，由单位相关业务主管人员、直接责任人员承担自由刑，单位承担罚金刑，可以相应降低个人的经济负担。企业涉刑还可以组织刑事合规整改，整改成功的，有机会争取合规不起诉。 4.坦白、自首和立功情节 主动投案的认定，供述的稳定性，都需要辩护人辅导、争取。业内人员涉刑的，对行业内幕比较熟悉，一般会有举报线索，帮助当事人梳理举报线索，也可以借助证人的帮助，完善证据材料，争取立功情节。 5.主观恶性程度，可能危害性程度 本罪是故意犯罪，故意有程度之分，可以结合当事人年龄、职业、认知、获利、既往履历等，做主观恶性程度之辩。妨害药品管理罪还要求客观上的可能的具体危险，对于一些药性不强、副作用小、又不针对病弱特殊人群专用的药品，结合当事人的主观程度，可以争取较低量刑。 三、妨害药品管理罪在实务中还是新罪，有探讨空间 笔者有幸代理过药品类案件，分享以上辩护意见，仅是抛砖引玉，其实算不上什么指南。我们希望能为接触到这类案件的读者提供一些出罪或者罪轻的思路。辩护之路不易，对于新型案件，一定要穷尽机会和手段，积极试探裁判的空间，尽量做到案件事实客观化、适用法律实质化，维护法律的正确实施，维护社会的公平与正义。 结语 妨害药品管理罪是具体危险犯，刑法规定有明确的入罪标准，一实施有关行为就认定构成犯罪，不符合罪刑法定原则。用形式违法性代替法益侵害性的判断，是法定犯相关犯罪认定中的常见错误。刑事法律是滞后的，作为法律人尤其是辩护人，要站在维护当事人合法权益的视角，警惕将形式上违反（滞后的）法律而实质上无害甚至有益的行为归罪。 《我不是药神》反映出的社会问题，重点还是在药品稀缺，普通群众用不起价格高昂的救命药，而非药品安全。药品安全是生命防线，破坏药品管理秩序的行为需要得到规制，但前提是，药品管理秩序所代表的法益，也是要具体到人们生存、发展的必要条件上，才能进一步判断破坏药品管理秩序的行为是否应该入罪。 作为受刑法保护的基础法益，人的生命健康并不是抽象的概念，判断行为人是否构成妨害药品管理的犯罪行为，一定要对其行为本身可能侵害到的法益进行具体化理解，防止犯罪认定的泛化。 刑法是最后的法律，刑法的谦抑性原则，应该在每一个同类案件中彰显。

六、合规管理有效性评价标准的案例分析 本文拟以二个FCPA执法案件为切入点，来进一步探讨合规计划有效性评价标准的具体运用。 （一）无效的反腐败合规计划-以西门子案为例的分析 1、案件事实 西门子案是反腐败和合规领域的重要里程碑性案件。从1990年代中期开始，西门子公司进行了系统性伪造其公司账簿和记录，并故意不实施和规避现有的内部控制制度。从2001年3月12日在纽约证券交易所上市到2007年，为了获得联合国石油换食品计划项目、委内瑞拉城市轨道交通项目等，西门子股份公司通过各种途径总共支付贿赂款大约13.6亿美元。美国司法部代理总检察长马修·弗里德里希（Matthew Friedrich）说，“今天的文件清楚地表明，对于全球范围内的许多业务，贿赂是西门子的标准操作程序。”  [1]最终，美国司法部，美国证券交易委员会和慕尼黑检察官办公室提起的刑事和民事诉讼，西门子公司支付总计超过16亿美元的罚款，罚金和没收利润，这创下了当年国际反腐败案件的最大处罚金额记录。自2011年以来，在与西门子案相关的25名前高管和雇员中，有16个人被判处违反信托罪而受到制裁。 2、对合规管理有效性的法律分析 在起诉中，美国执法机构强调了西门子松懈的合规职能和内部控制导致了公司在全球开展业务中出现广泛的贿赂行为。[2]结合相关法律和指南的规定，具体分析如下， （1）西门子的合规计划是否有效。 根据美国《反海外腐败法》的规定，“合规计划的存在本身并不足以证明司法部不向公司指控其高管，董事，雇员或代理商所犯的不当行为。” [3]尽管有效的合规计划不是法定的减缓情节，但执法机构会在是否发起调查、谈判认罪协议和其它协议[4]、是否进行金钱处罚[5]、决定非诉讼解决方案中的合规义务[6]方面起到很大作用。 根据2020年7月发布的《FCPA指引》，[7]美国执法机构在考察企业的合规计划有效性的标准包括如下三个方面， 一是形式评估-公司的合规计划设计得当吗？ 这一判断标准包括了A.风险评估、B.政策和程序、C.培训与交流、D.保密报告的结构和调查过程、E.第三方管理、F.并购。[8] 在本案中，西门子公司在1999年之前，公司在其项目成本计算表中增加了通用税的科目，这被公司许多雇员部分理解为“贿赂”的另一个称呼，变相将贿赂合理地植入公司的管理程序，体现了纵容贿赂的企业文化。而且，公司也没有对各级员工进行反腐败和防止贿赂外国政府官员的适当培训。总之，经调查，公司完全没有制定将合规文化纳入其日常运营的政策和程序。同时，调查发现，公司在阿根廷和委内瑞拉通过中介机构向所在国政府官员行贿，这表明与公司有业务关系的第三方实际上充当了公司行贿的工具，违反了E项对第三方的管理。 所以，司法部认为，西门子公司的合规计划并不满足设计合理性的标准。 二是执行评估-是否认真，真诚地实施该计划？ 这项标准的具体在于“公司是否提供了足够的人员来审核，记录，分析和利用公司合规工作的结果”、“公司的员工是否充分了解合规计划，并确信公司对此有承诺”[9]包括A项高层管理人员的承诺、B项自治与资源、C项激励和纪律措施。 第一、不满足A项高层管理人员的承诺。 西门子高级管理人员没有对公司贿赂行为表明合规的立场，纵容和任由贿赂行为在公司蔓延。“.... 检察官应检查高层管理人员在多大程度上清楚地阐明了公司的道德标准，以清晰明确的方式传达和传播了这些道德标准，并以身作则表现出了严格的遵守。检察官还应研究中层管理人员又如何加强了这些标准并鼓励员工遵守这些标准。”西门子公司的高管没有履行反腐败的承诺。 第二、不满足B项自治与资源。 直到2001年，公司才设立了公司合规官职位，并将其合规计划扩展到反腐败事务。但是，公司合规官却是个兼职的职位，直到2004年，公司只有两名律师从事相关事务。B项规定“有效的实施还要求负责合规计划的日常监督的人员以足够的权限和地位行事。作为门槛，检察官应评估合规计划的结构。此外，检察官应处理合规职能内人员和资源的充足性，特别是负责合规的人员是否具有：（1）组织内足够的资历；（2）足够的资源，即人员，以有效地进行必要的审核，记录和分析；（3）管理层赋予足够的自治权，例如直接接触董事会或董事会的审核委员会。但是，每个因素的充分性将取决于特定公司的规模，结构和风险状况。“大型组织通常应投入更多的正式运营和更多的资源......比一个小组织要大。”相比之下，“一个小型组织可能[依赖]较少的形式和较少的资源。”。无论如何，要使合规计划真正有效，就必须在公司内部授权合规人员。”[10] 第三、不满足C项激励和纪律措施。 即便在全球遇到了各种贿赂官司后，西门子公司既没有针对相关人员进行调查也没有采取纪律行动。“有效执行合规计划的另一个标志是建立对合规行为的激励措施和不合规行为的处罚措施。检察官应评估公司是否有明确的纪律处分程序，在整个组织内一致执行这些纪律程序，并确保该程序与违规行为相称。检察官还应评估公司将有关信息传达给员工的程度，即不容忍不道德行为，并且将迅速造成后果，无论从事该行为的员工的职位或职务如何。”[11] 三是效果评估-公司的合规计划有效吗？ 在实践中有效运行的合规计划的标志是公司能够在多大程度上对不当行为的原因进行彻底分析，并通过采取及时适当措施予以补救和解决。因此，针对上述西门子在全球市场的贿赂历史和公司合规治理情况，美国司法部认定公司的合规计划无效，并没有发挥实际上阻止贿赂的作用。 （2）后续的改进措施 在接受美国执法机构处罚后，西门子痛定思痛采取大量的措施，重构了公司的合规体系。在进行了一次全面的调查之后，包括采访了数千名员工并检查了数百万份文件，西门子在建立合规计划和诚信文化方面采取了以下措施， 更换高层管理人员。公司聘请了具有强大公司治理和合规背景的经验丰富的人员来替换其高级管理人员，包括首席执行官，总顾问，首席审计官和首席合规官。此外，公司在监事会内部建立了合规委员会，并由总法律顾问，劳工总监，首席合规官，人力资源主管，以及发生违规行为的其他业务部门负责人组成。 增加对合规职能和报告线的支持。西门子授予合规职能的报告可以直接给最高管理层，将全球合规员工人数增加到600人。该公司还成立了由前刑警领导的合规调查部门和由前专业服务公司调查负责人领导的法律审计部门。 更加注重培训和沟通。公司采用各种方法建立了培训计划，包括对高级管理人员，合规官，具有签字权的员工以及负责与政府官员打交道的个人进行专门培训。培训计划中包括强有力的反合规计划和反腐败手册等。该公司还创建了一个反腐败工具包，详细介绍了用于实施合规计划的控制措施。 监察员计划和合规性服务台。公司建立了一个保密的匿名监察员计划，以处理个人（包括可能不想直接与公司联系的员工和第三方）的投诉。该公司聘请了一家著名律师事务所的律师担任外部监察员。此外，该公司还建立了一个匿名的匿名服务台，可以通过电子邮件，电话和其他方式以七天24小时无间断和150种语言以解决问题和举报不当行为。 增强的内部控制。公司还制定了有关内部控制的新政策，包括： 加强对公司银行账户的监控；明确禁止以员工或第三方名义持有的公司资金；加强支付和其他交易签名授权的规则；加强对现金透支的限制；使用自动化和数据保证流程作为进一步控制。 加强尽职调查和监控。鉴于公司与顾问，代理商和其他业务合作伙伴之间的问题，公司实施了更严格的审查和尽职调查流程，包括对支付给此类人员的款项实行更严格的控制。该公司还为其供应商制定了新的行为准则强调合规并禁止贿赂和腐败。[12] 综上所述，透过美国司法部和证交会对西门子跨国贿赂案件的执法过程，有助于对合规计划在反腐败治理中的定位和价值做更为深入的考察和理解。一方面，如果私人企业没有制定和实施有效的合规计划预防反腐败犯罪，通常将受到各国执法机构的严厉处罚。而另一方面，如果该企业在处罚后能够积极弥补和完善有效的合规计划，仍可以得到执法机构的减轻处理。简言之，在国际反腐败治理中，保证合规管理体系的有效性是检验能否实现预防犯罪刑事策略的起点和终点。 （二）有效的反腐败合规计划-以摩根士丹利案为例的分析 这是一个特殊的案例，因为它代表有效的合规计划可以免除公司所有责任的原则。 1、案件事实 根据法院文件显示，摩根士丹利（Morgan Stanley）的中国区董事总经理加思·彼得森（Garth Peterson）与他人合谋通过虚假称述方式规避了摩根士丹利的内部控制系统，将价值数百万美元的房产所有权权益转让给自己和与一名摩根士丹利有业务关系并与他有个人关系的中国公职人员。由于售价要比该房产的实际市场价值低很多，几个个同谋者立即赚得超过250万美元的账面利润。自彼得森及其同谋取得该房地产权益以来，该房地产权益持续升值，他们定期收取股份分红。在2012年，美国司法部调查并指控其违反FCPA时，彼得森认罪。[13] 2、法律分析 美国司法部同意“没有合规计划能够阻止公司员工的所有犯罪活动”，[14]但必须对公司的合规计划的有效性进行评估来作为确定公司的责任的依据之一。评估的关键因素是该程序是否经过适当设计以最大程度地防止和发现员工的不当行为，以及公司管理层是否正在执行该程序，或者默许鼓励或迫使员工从事不端行为以实现业务目标。尽管司法部对公司合规计划没有明确的要求，但明确应考虑的因素来评估合规计划的全面性。 （1）不当行为。刑事不当行为的程度和普遍性；所涉及的公司雇员的数量和级别；不当行为的严重性，持续时间和频率。 （2）补救措施。以及公司采取的任何补救措施，包括，例如，合规计划发现的针对过去违规者的纪律处分，以及根据吸取的经验教训对公司合规计划进行的修订。[15]检察官还应考虑披露任何不当行为是否及时地提交给政府。 （3）公司治理机制。在评估合规计划时，检察官可以考虑公司是否建立了可以有效检测和防止不当行为的公司治理机制。例如，公司董事是否对提议的公司行动进行独立审查，而不是毫无疑问地批准高管人员的建议？内部审计职能的执行水平足以确保其独立性和准确性；董事们决定在组织中建立了合理的信息和报告系统，旨在为管理层和董事们提供及时，准确的信息，以使他们能够就组织是否遵守法律做出知情的决定。[16] （4）合规资源的投入。检察官应确定公司是否提供了足够的人员来审核，记录，分析和利用公司合规工作的结果。检察官还应确定公司的员工是否充分了解合规计划，并确信公司对该计划的承诺。 因此，执法机构应确定公司的合规计划仅仅是“纸面程序”还是有效地设计，实施，审查和修订（视情况而定）。当与其他联邦执法政策保持一致时，该程序可能会导致决定仅对公司的雇员和代理商进行处罚或减轻对公司的指控或制裁。[17] 在本案中，美国司法部在FCPA调查后认定摩根士丹利为了执行合规计划采取了如下措施：[18] 摩根士丹利投入了大量合规人员和相关资源。在2002年至2008年之间，摩根士丹利雇用了500名专门的合规人员，包括负责评估特定地区风险的区域合规人员。这些合规人员与董事会保持直接联系，并且首席法律顾问定期向首席执行官和高级管理委员会的成员报告。合规部门还负责起草和维护反腐败的政策和程序，并与全公司的业务部门进行协调，以提供与反腐败有关的咨询服务；对代理人进行持续评估；预结算涉及非美国政府官员的费用，并与外部律师合作对潜在的商业伙伴进行尽职调查。合规官还负责监视客户和员工的交易，并在高风险地区随机审计选定的人员，同时定期审计和测试业务部门。 制定了严格的反腐败政策。摩根士丹利的付款批准流程包括多层人员授权和审查，以确保交易符合管理层的授权并防止不当付款，其中包括赠送给外国政府官员的有价物品。公司的反腐败政策还依据FCPA解决了与礼品赠送，商务娱乐，旅行，住宿，餐饮，慈善捐款，和就业有关的各类风险。要求员工每年证明其行为遵守了《行为准则》（包含有关FCPA合规性的规定）。 配备了用于检测和防止不当付款的控制系统。这些控制措施要求多名员工参与批准摩根士丹利（Morgan Stanley）与外部公司或个人之间签订的各种合同中超出特定金额的任何付款。除非完成内部程序，否则无法支付高于这些金额的款项：熟悉项目活动的资产经理或收购团队成员起草了支付合同；初级资产经理或初级收购团队经理启动了付款流程并寻求批准，而副总裁或以上职位的高级官员资产经理或资产收购团队经理已经批准了付款。 注重培训。公司经常通过各种方法对员工进行FCPA培训，包括现场和网络培训演示。在2002年至2007年之间，摩根士丹利为亚洲员工进行了至少54次培训，包括彼得森接受了七次培训，包括在某些时候由全球诉讼负责人和反腐败小组全球负责人主持的培训。彼得森还收到了35项FCPA提醒，包括书面培训材料，通函，以及有关公司行为准则，礼物赠送和娱乐政策，全球反贿赂政策，顾问聘用指南，以及诸如奥运会之类的高风险赛事的政策。彼得森还多次证明他遵守《反海外腐败法》，并已记录在他的永久雇用记录中。除其他事项外，伊夫尔根·士丹利（Ivlorgan Stanley）还就中国国有实体的雇员可以成为FCPA之下的政府官员问题专门培训了彼得森。 合规热线。摩根士丹利提供每周7天，每天24小时的免费合规热线，其工作人员以每种主要语言进行现场沟通。 持续评估和改进。摩根士丹利不断评估和改进其合规计划和内部控制。2007年，公司开展了基于风险的审计，以发现非常规行为，定期的内部审计，案头审查以及合规人员与公司其他工作人员之间的会议，以讨论和发现违反FCPA的风险。合规人员还随时了解法规发展和不断变化带来的风险。最后，该公司聘请独立法律顾问每年进行一次年度正式审查。 基于上述调查结果，在《反海外腐败法》执行历史上，美国司法部首次拒绝对摩根士丹利公司提起任何诉讼，[19]并特别强调了摩根士丹利高质量的反腐败合规计划。总之，此案例为实施合规性计划的有效性提供了有力的论据。如前所述，在防止该公司对其一名雇员的行为承担进一步责任方面，该案是同类案件中的第一例。在同时期所有其他《反海外腐败法》案例中，包括涉及公司已经执行不同程度的合规计划的案例，公司通常只能得到减轻处罚的结果。但是，这个案例表明，被认定有效的合规计划可以阻止对公司及其股东追究刑事和民事责任。 七、中国企业进行合规管理有效性评价的建议 中国企业应充分考量自身风险防范的针对性等因素，从合规管理切实融入日常运营等方面入手，参考但不迷信美国等国家的评估标准框架及ISO37031 国际标准，结合我国企业的管理水平和运营的实际情况，探索一套有针对性和可操作性的合规管理有效性评价标准，助力企业合规管理水平的提升。为此，本文认为，有必要在以下几个重要方面提供一些参考建议。 1.重视风险评估在合规管理有效性评价工作的基础性价值。 各国法律法规均强调企业开展风险评估的重要性，可以说,风险评估是设计有效合规管理体系的基石。目前，许多企业的风险评估工作存在形式化和模板化，无法发挥其发现风险的效用，导致风险评估工作流于形式，合规管理制度的设计成为无本之木。所以，一方面，企业确保合规计划有效性的第一步,就是根据公司的商业模式、其所提供的产品或服务、经营地点、经营范围、竞争能力、第三方代理商、客户和合作伙伴等,进行识别和评估可能的违法犯罪的风险, 然后再制定有针对性的合规管理方案。因此,由于每个公司的特性不同,合规管理方案必然会有所不同。就如同企业管理一样,没有千篇一律的企业管理模式, 最有效的风险评估是企业根据自身情况去寻找答案。其二，企业需要根据内外部环境的变化持续更新风险评估内容, 根据企业的业务发展和行业监管要求等,阶段性、实时性地更新企业合规管理制度,以最大限度地预判企业的各类风险，制定有针对性的防控方案，为有效性评价工作奠定坚实的基础。其三，采用先进的风险评估的技术手段，提高风险评估的效率和水平。简言之，没有高效和针对性的风险评估，就难以保证合规管理制度设计的适宜性，更遑论合规管理的有效性。 2、合理设计合规管理有效性的评价指标体系。 合规构成要素是评价合规管理有效性的制度基础和重要工具，对合规管理构成要素及其项下合规义务进行分析综合而成的标准，构成合规有效性评价标准的主要依据。 所以，企业开展评价工作有必要采取科学的方法对合规管理构成要素进行进一步的分解，设计形成多层级和多维度的评价指标体系。 综合国内外合规管理有效性评价方法理论成果和实践经验，大部分合规管理有效性评价的指标体系多以定性指标为主，只有在特定的事项上才考虑定量标准。这是由于定性指标在解释事项发生的原因上可以给予较为直接和客观的答案。但在硬币的另一面，这会导致合规管理有效性评价标准的主观性和概括性较强，客观性和具体细节不足。而定量指标有助于掌握考察事项发生的多少频次，特别是通过分值幅度和多重检验等方法可以判断合规管理的个体差异性，也可以纠正和消除评价的主观性。因此，在设计评价指标体系时企业应考虑到不同类型指标的特性，合理地平衡定性指标和定量指标、单一指标和组合指标等的关系，来搭建全方位多维度多层面的指标组合，才能更全面地实现评价的目标。 3、加强合规管理信息化系统的建设。 目前，中国企业合规管理的信息化水平不高，中国企业通用的合规风险分析和风险评级的技术相对简单，很少在合规风险识别和分析采用建模等技术方法，缺少对合规风险进行动态监测和控制的技术手段，合规管理效能不高。 而从世界范围来看，合规管理工作的电子化是合规管理的未来发展方向，也是实现合规管理有效性评价便捷和高效的重要工具。设专章强调信息化建设的重要性，随着企业内部互联网、信息数据库等的广泛采用，中国企业应为合规管理部门的合规管理评估数据系统的建设创造更有利的条件，投入资源尽可能将多种信息化技术应用于合规风险管理体系的建设、实施和评估之中，高效地规避合规风险，为合规风险管理提供高效率的技术支撑。 结语 合规管理制度作为舶来品，起源于美国并逐步扩展到世界范围。从美国公司治理制度层面上看，合规制度是以上级责任、董事义务和刑事激励作为其理论和制度基础的。从实践效果上看，即便在美国，关于合规制度有效性的争论也一直不断。这些都为其它国家学习和借鉴合规管理制度的同时，也增添了许多制度和实践方面的难度。在中国，由于大陆法系的制度局限性和中国公司治理水平等原因，在国家立法层面上，合规制度中的相关法律基础问题并没有得到解决。因此，这也注定了在企业操作层面上，中国企业对合规管理制度的引进与消化必定要有很长的探索之路要走。特别是合规管理有效性作为合规管理中的核心事项，探索建立适合中国实际的企业合规有效性评估标准，不仅对企业本身有重要的现实意义，也可以为未来立法层面上增设合规内容贮备丰富的实践素材。 参考文献： 1.王君祥编译：《英国反贿赂法》，中国方正出版社2014年版。 2.李本灿：《企业犯罪预防中国家规制向国家与企业共治转型之提倡》，载《政治与法律》2016年第2期。 3.邓峰：《公司合规的源流及中国的制度局限》,载《比较法研究》2020年第1期。 4.刘霜：《意大利企业合规制度的全面解读及其启示》, 载《法制与社会发展(双月刊)》2022年第1期 (总第163期)。 5.陈瑞华：《企业合规整改中的专项合规计划》，载《政法论坛》2023年第44卷第1期。 6.梁涛：《美国企业合规制度的构建:国家监管、强制性自我监管与刑事激励》， 载《政治与法律》2022年第7期。 7.国际标准化组织（International Organization for Standardization, ISO）：ISO 37301：2021《合规管理体系要求及使用指南》。 8.国家市场监督管理总局：《合规管理体系要求及使用指南》（GB/T35770-2022）。 9.中国企业评价协会：《企业合规管理体系有效性评价指引》（T/CEEAS 003-2022）。 10.中国中小企业协会：《中小企业合规管理体系有效性评价》（T/CASMES 19—2022 2）。 注释： [1]经合组织：《用非审判解决方案解决外国贿赂案件》（2019），第209-211页。 [2]United States v. Siemens Aktiengesellschaft, CourtDocket Number: 08-CR-367-RJL;  Securities and Exchange Commission v. Siemens Aktiengesellschaft, 1:08-CV-02167 (D.C. 2008). [3]US DOJ, U.S. Attorneys Manual corp.-charging-guidelines，第9-28.800条企业合规计划 A一般原则。 [4]US DOJ, the Justice Manual JM 9-28.300，“在违法时以及作出指控时，公司合规计划的充分性和有效性” [5]the United States Sentencing Guidelines U.S.S.G. §§ 8B2.1, 8C2.5(f), and 8C2.8(11).“为了计算适当的刑事罚款，应考虑公司在不当行为发生时是否已经建立了有效的合规计划。” [6]US DOJ, the memorandum entitled “Selection of Monitors in Criminal Division Matters” issued by Assistant Attorney General Brian Benczkowski (the “Benczkowski Memo”)“公司是否对其公司合规计划和内部控制系统进行了重大投资和改进”和“是否已对合规计划和内部控制的补救性改进进行了测试，以表明它们将防止或检测到类似的不当行为再度发生。”来确定安排监视官是否合适。 [7]美国证监会：《<海外反腐败法>指南》(2020年版)。 [8]美国司法部刑事司：《公司合规计划评估》（2019年版），第2-8页。 [9]U.S. Attorneys Manual corp-charging-guidelines §9-28.800. [10]U.S.S.G. § 8B2.1 note 2(c). [11]U.S.S.G.§8B2.1(b)(5)(c)规定，“组织的合规计划应通过（A）根据合规与道德计划执行的适当激励措施在整个组织内得到统一促进和执行；和（B）组织对从事犯罪行为和未能采取合理步骤预防或侦查犯罪行为采取适当的纪律措施。” [12]Biegelman, Martin T., and Daniel R. Biegelman. Foreign Corrupt Practices Act compliance guidebook: protecting your organization from bribery and corruption. John Wiley & Sons, 2010.167-175. [13]美国司法部：美国司法部关于彼得森案的发布会，2012年4月25日，https://www.justice.gov/opa/pr/former-morgan-stanley-managing-director-pleads-guilty-role-evading-internal-controls-required，最后访问时间：2020年3月26日。 [14]U.S. Attorneys Manual corp-charging-guidelines §9-28.800. [15]USSG § 8B2.1. [16]In re Caremark Int 7 Inc. Derivative Litig., 698 A.2d 959, p.968-70 (Del. Ch. 1996). [17]美国司法部：《美国律师手册》公司责任指南第9-28.800条，企业合规计划，B评论。 [18]United States v. Garth Peterson, Court Docket Number: 12-CR-224. [19]在这个案子之前和之后，摩根斯丹利公司都被美国司法部和证监会因违反FCPA多次被处罚。