《民法典》关于流质契约的态度

流质契约亦称绝押合同、流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。所谓流质契约，是指存在于物的担保（抵押和质押）中，债权人在订立抵押或者质押合同时，与抵押人或出质人约定，抵押权或者质权设立时至债务履行期届满时，债权人未受清偿时，抵押人或出质人将其抵押或质押财产的所有权移转为债权人的约定。
世界各国对于流质契约的立法态度，有以下三种：
1. 禁止主义。以瑞士、日本为代表的大陆法系国家，对流质契约采取禁止的态度。
2. 允许主义。以美国、英国为代表，立法层面没有禁止流质契约的规定，反而通过立法明确了流质契约的合法性。
3. 放任主义。以意大利为代表，没有对流质契约的禁止性规定，采取放任态度。
我国对流质契约的立法态度沿用了大陆法系的禁止主义。主要理由有三：
其一，禁止流质契约有利于保护担保物权人和债务人的其他债权人的利益，如不禁止流质契约则可能导致利益失衡；
其二，对于流质契约的禁止，可以防止担保设定人（抵押人、出质人）与担保权人恶意串通逃避债务，损害担保设定人的其他债权人利益；
其三，禁止当事人间订立流质契约，可有效防止债务人与债权人串通引发的道德风险，继而防止损害担保设定人的利益。
基于上述原因，我国1995年颁布实施的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十条、第六十六条规定，禁止在债务届期未受清偿时，抵押物、质物所有权归债权人所有。此后，2007年通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）完全承继了对流质契约绝对禁止的立法态度，刚性规定：抵押权人、质权人在债务履行期届满前，不得与抵押人、出质人约定在债务人不履行到期债务时，抵押或质押财产归抵押权、质权人所有。
但是，对于我国上述立法绝对禁止流质契约的强制性效力规定，在此前司法审判实践中，具体裁量尺度往往并不一致：
案例一
甲、乙于2015年8月13日签订一份借款合同，约定乙向甲借款用于工程建设。甲、乙签订借款合同的同时，又签订有抵押担保函，约定乙将其名下的一辆保时捷轿车交给甲作抵押担保，同时将该车的权属证件手续等资料统一交给甲保管。如乙不能按照借款合同约定的期限偿还借款，则甲有权直接将抵押的保时捷轿车没收，乙对此不持任何异议并保证及时配合办理过户手续。甲收车后就地封存，乙见证并共同办理封存手续。借款合同到期后，乙未按约还款。甲将乙诉至法院要求该抵押物保时捷轿车归甲所有，乙应协助原告办理过户手续。经审理，法院认为该抵押担保函中“没收轿车”的约定，违反了法律禁止流押的规定，应为无效。甲仅在借款范围内对乙车辆的享有优先受偿权。
案例二
2016年9月19日，甲公司和乙公司签订购销合同一份，约定由甲公司向乙公司供应不同标号的预拌混凝土。乙公司未完全支付甲公司货款，甲公司法定代表人向某与乙公司委托代理人蒲某签订车辆暂扣协议，约定，蒲某将其奥迪A6车辆一台抵给甲公司（向某），暂作为货款抵押，承诺2017年6月付清所有款项取回车辆。如未还清款项的，该车辆归甲公司所有抵作欠款。后甲公司将乙公司起诉至法院。法院审理认为，签订车辆暂扣协议的行为看似有以物抵债的意思，但实质是通过约定被抵押车辆所有权的归属方式来担保债务的履行，在协议中因双方未明确在债务不履行时就抵债的车辆进行估值、清算，其性质上违反了物权法关于禁止抵押双方当事人设立流押条款的强制性规定，故应认定该约定中关于如在承诺期限未付清货款，则抵押车辆归甲公司所有的内容，为无效条款。
案例三
许某向代某、王某借款200万元，许某出具《借条》，约定许某用其自有房产为该笔借款中的130万元设定抵押，签订了抵押合同并办理了抵押登记。抵押合同还约定如许某到期不还借款，代某、王某有权处理该抵押房屋及土地，许某不得干涉并要积极配合归还借款。随后许某未按期还款。一审法院认为，抵押合同中约定的在许某不按期还款的情况下，代某、王某有权处理抵押房屋及土地的约定，虽然并未明确约定抵押房产归代某和王某所有，由于双方也未明确在债务不履行时就抵债房产进行清算，其本质仍为流抵契约，故该约定无效。二审法院认为，许某和代某、王某之间的协议系折价，当事人之间参照一定价格将抵押财产的所有权转移给抵押权人，协议有效。
可以看出，以上案例关于流质的认定反映审判尺度不一。案例三中，一审法院和二审法院的对于流质条款的认定及产生的结果截然相反，“同案异判”的现象时有发生。且商事交易过程中流质条款司空见惯，无法从根本上禁止流质条款的出现。
2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中关于流质契约的态度，大有软化之趋势，亦作出了柔性规定。《民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。第四百二十八条规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
从《民法典》规定流质契约的文字表述来看，相较于《担保法》《物权法》的规定，采取了较为柔和的措辞。在对待流质契约的效力上，虽然仍延续了禁止流抵效力的立法态度，但是不再采用严格禁止当事人约定流质契约的表述。当事人间就担保财产设定抵押权或是质权的，如其约定在债务届期未受清偿时担保物所有权归担保物权人，则该流质条款不发生由担保物权人直接取得担保物所有权的法律后果，而只能依法就担保财产依法折价款优先受偿。《民法典》在采取禁止的立法态度的同时，又相应保护担保物权人的利益。担保物权已经依法设立的，担保物权人应当按照法律规定的折价、变卖、拍卖等方式对担保物进行优先受偿。
综上，此次《民法典》对于流质契约的态度，承继了《担保法》和《物权法》的禁止态度，但予以了适当放宽与柔化，亦是对其颁布前的司法实践予以回应，为其颁布之后的司法实践提供了更为明确的裁判规则，对统一裁判尺度、保护担保物权人的利益等具有重大意义。
1. 流质契约有广义与狭义之分，广义上的流质契约包括抵押和质押情形，是指担保法律关系的当事人之间订立的，如债务人不按照约定履行义务的，担保物所有权归担保权人所有的协议。狭义的流质契约仅指质押情形。本文所述的流质契约为广义概念。
2. （2015）东二法厚民一初字第1574号民事判决书
3. （2017）新01民终3656号民事判决书
4. （2016）云民终629号民事判决书