瑞幸咖啡涉嫌财务造假，董责险保单到底赔不赔？

在第一篇文章《瑞幸咖啡涉嫌财务造假，董责险保单是否仍有效？（点击阅读）》中，我们讨论了瑞幸涉嫌财务造假是否会影响董责险保单的效力以及董责险保单的两个重要的概念，即“索赔发生制”和“追溯期”的问题。本文中，笔者想聊一下董责险保单到底赔不赔和会怎么赔的问题。
一、故意违法或欺诈，董责险保不保？
瑞幸事件曝光以来，董责险保单一直被大众质疑的是“居然还有保险可以赔做假账的？”笔者必须要说，故意违法行为或欺诈行为都不在董责险保单的承保范围之内，任何保险都不可能做出与法律精神背道而驰的约定。产生这样的误解是因为董责险在国内尚不够普及，公众的认知还不全面。
那么，故意违法或欺诈行为既然不保，瑞幸的董责险保单是否不会进行理赔？要回答这个问题，我们再来回顾一下安然案件中董责险的理赔。
十九年前，美国证券交易所(SEC)、安然的股东和债权人合计向安然公司及CEO、CFO、15名独立董事、及其它相关机构追讨共300亿美金的损失赔偿。
经过8年漫长的诉讼过程，股东集体诉讼和SEC诉讼总共为投资者获取了77亿美元的和解赔偿金。这77亿元中，15名董事同意赔偿1.68亿元，董责险保单向这15名董事赔偿了1.55亿美元；由于CEO和CFO在先前的刑事审判中被认定包括欺诈、串谋以及内幕交易的多名罪项成立，被判入狱以及数千万美元的刑事处罚导致个人破产而丧失民事赔偿能力，其余金额均由银行机构和审计师承担。
既然欺诈、串谋和内幕交易的罪名成立，为什么董责险还是赔了这1.55亿美元？
董责险的保单虽然均载明了“欺诈行为除外”的条款，但是为了限制保险公司滥用该除外条款，保单同时有两条更为细致的约定：
1）故意违法或欺诈行为必须是行为人的书面承认或者以终审的司法判决为认定依据；且在行为人之间不可相互推定，即具有可分割性；
2) 在公司证券类诉讼中，只有董事长、首席执行管(CEO)、首席财务管(CFO)、董事会秘书的行为被视作或推定为代表公司法人做出的行为。
安然一案中的CEO和CFO均面临刑事指控，CFO于2004年主动认罪；而CEO虽然一直否认所有指控，在经过长达4年半艰难的调查取证和审判，终被裁定欺诈罪成立。因此，“欺诈行为除外”最终适用于CEO和CFO。另外，正是由于适用上述第2条的约定，董责险保单的公司证券类诉讼赔偿也同时启动了欺诈除外条款，因此也不难理解为什么安然公司在董责险下并未得到赔款。
至于其他的15名董事，鉴于没有遭到刑事起诉，在证券集团诉讼中也始终没有承认自己有任何参与欺诈的行为。根据上述第1条的约定，“欺诈行为除外”条款并没有适用于该15名董事。
就瑞幸4月2日的公告来看，其披露的只是由公司独立董事组成的特别调查委员会的“初步结果和意见”，并未提及其他人与财务造假是否有或者有多少牵连，首席运营官兼董事刘剑和相关下属也尚未书面承认公告指称的造假行为，更无司法机关的认定。因此，在目前阶段讨论瑞幸的董责险保单是否启动“欺诈行为除外”的条款，尚不具备事实基础。
二、董责险保单到底怎么赔？
最后，大家最关心的话题是瑞幸的董责险保单到底怎么赔？
在这里，笔者先简单解释一下美国的集团诉讼制度。美国的集团诉讼有两大特点：一是对原告实行“默示参与，明示退出”的原则，也就是说在证券集团诉讼中，只要投资者符合原告资格且没有明示退出诉讼，法律就默认他已经参加了该证券集团诉讼；二是原告律师采取风险代理制度，即由原告代理律师支付起诉费和其他诉讼费用，如果胜诉，代理律师可从赔偿金中获得较高的佣金[1]，如果败诉所有费用将由代理律师自行承担。同时，无论胜负，原被告双方需自行负担律师费。
那么原告在这些证券集团诉讼案中的胜诉比例是多少？根据 2019年Cornerstone Research证券集团诉讼报告中显示：截止2019年底，2017年间提起的总共413起证券集团诉讼案中，尽管有30%尚未结案，但撤诉比例高达到50%；同时1997到2018年间，约43%的案件最终撤案，49%左右的案件是通过和解的方式结案。
虽然Cornerstone Research并没有单独统计中概股的数据，但笔者根据可获得的资料[2]
粗略统计了一下截止2020年4月16日，过去5年中概股证券集团诉讼的最新状况：

另外，笔者还粗略整理了一下过去20年间所有中概股证券集团诉讼和解案件的和解金额。



我们假设这些中概股都有董责险保障，董责险最终是怎么赔的？
在撤诉案件中，公司只需要自行负担抗辩费用，包括聘请抗辩律师的费用。由于公司仅需提交答辩书并提交驳回起诉动议，并获得法院支持，而不需要进入证据展示程序，总抗辩费用通常会在50万美金以内。这时，董责险仅需要赔偿总抗辩费用。
对于和解案件，公司提交驳回起诉动议未获得法院支持，进入证据展示程序，即被告可以要求原告全面提供所掌握的证据，包括书证、物证和人证，而得以充分准备质证和抗辩。这是一个非常耗时耗力的过程，也将使抗辩律师工作量大增，并直接导致费用成倍增加。因此大部分被告认为漫长的诉讼既无益于保障股东的利益，也无助于公司为社会创造更多价值，在与董责险保险公司协商并同意下，与原告达成和解，并由保险公司在董责险的保单限额内支付和解赔偿金和总抗辩费用。
目前，瑞幸涉嫌财务造假事件的序幕或许只是刚刚拉开，SEC是否会介入调查，证券集团诉讼案将如何发展，我们需将等待较长的时间才能见分晓。
本文为“董责险”系列第二篇，根据笔者多年的保险行业实践，借用瑞幸事件，为大家解读董责险保单的“欺诈除外条款”如何适用以及中概股集团诉讼赔偿情况。后续笔者将持续更新有关知识点，目的在于普及董责险的一般性知识，希望对感兴趣的朋友有所启发。
本文仅作为技术性的探讨和研究，不代表作者对瑞幸事件有任何预判或者结论。
[1] 美国国会1995年出台了《私人证券诉讼改革法案》(Private Securities Litigation Reform Act)，其中将律师费控制在赔偿金的30%以内。
[2] Stanford Class Action Clearinghouse