律师作为法律服务的提供者，也需要“以客户为中心”。而在当下，客户对于法律服务的期待日益升高，希望能够得到更具针对性的综合解决方案。“行业律师”的概念由此产生。 从“专业律师”到“行业律师”的进阶，不是要每一位律师都到会计师、建造师等行业去“卷”，更不是要律师对其他行业顾问“越俎代庖”。成为客户认可的“行业律师”的关键，是养成“行业视角”，让客户感受到律师的专业和用心。 “行业视角”在于了解客户所在行业的发展趋势、高频法律问题、客户共同诉求，进一步判断背后的风险点，制定系统性的解决方案。 目前，各行业的发展状况与涉诉情况究竟如何？律所可以开拓的新市场机会又在何处？本文将通过对 Alpha 行业雷达 2021 - 2023 年度、18 个一级行业、100 个二级行业（主要依据国民经济行业分类国家标准进行）的数据分析，为你揭示不同行业中法律纠纷全貌，助力律所进行客户风险分析与竞争领域定位。 整体纠纷量下降 2022 年是各行业发展同时遭遇不同程度震荡的一年。不同行业律师必将受到不同程度的影响。 2022 年 GDP 数据 来源于国家统计局公布数据 纵向来看，2022 年各行业比起 2021 年纠纷数量均有所下降。 传统红海市场之金融业、房地产业以及制造业 2022 纠纷量下降趋势明显。 2023 年上半年，经济逐渐回暖，按不变价格计算，全国 GDP 同比增长 5.5% 。多家媒体发文称：中国正处于“服务业修复顺风”与“全球经济放缓对制造业产品需求下降逆风”交叉影响的特殊时段。行业发展情况愈加复杂。 由于律师业务的滞后性，业务反弹的增量机会可能需要等到年底甚至 2024 年才能进一步反映出来。 横向来看，2022 年金融业纠纷量仍然稳居第一，公开的数据量达到了 140 万，远超第二名拥有 43 万纠纷量的房地产业。 2023 年截至目前，全国金融业纠纷数量仍居首位，是第二名房地产业的近 4 倍之多，其他制造业等 GDP “大户”难以望其项背。 2023 上半年行业 GDP 数据 来源于国家统计局公布数据 互联网优势突显，服务业亦有发展 从纠纷量增长率来看，2022 年全国 18 个一级行业增长率均为负数，呈现负增长。但行业之间仍有差异。 由于互联网经济（包括但不限于互联网信息服务、平台服务、网安服务等）蓬勃发展，且偏向线上，信息传输、软件和信息技术服务业之 2022 年纠纷量虽然仍为负增长模式，但是降幅最小，数量下降趋势相对最小。 2023 上半年，数字化发展持续深入，信息服务需求不断扩大带动相关行业增长。信息传输软件和信息技术服务业增加值同比增长 12.9% 。行业发展也必将一定程度影响相关行业律师的业务增长量。 由于特殊的行业性质，2022 年纠纷数量增长率最低、下降最快的行业属采矿业、住宿和餐饮业以及交通运输业。 但是，据《求是》杂志主办的“求是网”公众号统计，2023 上半年，住宿和餐饮业，批发和零售业，交通运输、仓储和邮政业增加值同比分别增长 15.5% 、6.6% 和 6.9% ，均保持较快增长。这对于相关行业律师无疑是发展的好消息。 同时，统计结果显示，商务活动加快恢复，会展、旅游等服务需求增加，相关服务业也保持了较快增长。上半年，租赁和商务服务业增加值同比增长 10.1% 。 整体律师代理率有所提高，但仍有不足 随着我国法治国家政策的进一步落实，民众法律意识的不断提高，相比于早几年（ 2017 年为代表）的律师代理率来看，2022 年代理率有所提高。 其中，卫生和社会工作之代理率为首，高达 48.75% 。文娱和金融业代理率也持续居高。但农林牧渔业代理率依然处于最末，仅为 21.57% ，还不到第一名之一半，具有很大的提升空间。 各行业纠纷类型鲜明 合同纠纷仍是最大痛点 行业性质不同，纠纷类型亦各不相同，但行业内典型的经济活动一直都是法律风险高发的领域之一。在我们此次分析统计的 18 个一级行业之中，合同类型的纠纷占据纠纷案由之数量之最，成为国民经济的首要纠纷类型。 深入研究不同行业的典型纠纷类型，对企业加强的法律风险防控、律师针对性地提供法律服务具有重要的指导意义。 下表列出了各行业在国内纠纷量最大的前五大案由，供读者参考。 地区经济条件、水平不同，产业分布各有特色 各地区自有独特的经济条件与政策，地域之间发展水平的参差是既有的事实，我们需要对其进行研究，并根据自身的竞争力来挖掘更有前景的行业，做好律所定位。 整体来看，金融业纠纷量稳居大部分地区之首，但仍有海南、贵州、青海、新疆四地以房地产业纠纷量最多，这体现出国家整体布局与当地政策的差异。 北京市之科学研究和技术服务业的纠纷量居第二，这是由于北京市经济发展水平较高，人才密集等得天独厚的条件，因此，北京的纠纷量产业分布与其他以制造业等产业为主的城市不同。 Alpha 行业雷达作为一款创新型法律分析工具，可以帮助法律人快速地了解国民经济各个行业的诉讼纠纷状况，精准定位某一地区高增长、大体量的行业领域，一键分析高发的法律风险有哪些、诉讼案件案由集中于何处，并自动生成分析报告。为了帮助各位律师进一步挖掘 Alpha 行业雷达的功能，更有针对性地了解客户、了解行业，我们梳理了 100 个二级行业纠纷情况对比图，扫描底部二维码即可了解~ 声明：本页面数据分析包含了目前已公开状态的全部裁判文书，统计时间截至 2023 年 8 月 16 日。由于各地区、各级人民法院裁判文书规范程度不同、文书类型不同等原因，可能导致系统无法提取到某些裁判文书相关的字段，或部分文书类型不包含某些字段（如标的额）。本文全部数据仅供各位同行参考，不作为专业意见。

公司法是我国社会主义市场经济的基础性法律，自1993年制定后经历了四次修正。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议。2022年12月，十三届全国人大常委会第三十八次会议对公司法修订草案进行了二次审议。2023年8月28日，公司法修订草案三审稿提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。 2023年9月1日，《公司法（修订草案三次审议稿）》全文公布并面向社会公众公开征求意见。 《公司法（修订草案三次审议稿）》基于对公司法基本框架和制度基础的系统修改，旨在进一步优化营商环境、加强产权保护以及促进资本市场健康发展。本次修改的相关要点，笔者梳理如下。 01、完善注册资本认缴登记制度，规定有限责任公司股东认缴的出资额应当自公司成立之日起五年内缴足 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第四十七条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 02、完善公司民主管理的规定，维护职工合法权益 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第十八条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。第十七条第二款 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。明确公司应当建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度。第四十四条有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，本法第五十条另有规定的除外。 两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。第六十八条有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。完善董事会中职工代表的有关规定，除对职工三百人以上不设监事会的公司董事会设职工代表作出强制要求外，进一步明确，其他公司的董事会成员中可以有职工代表。 03、进一步落实产权平等保护要求，完善中小股东权利保护相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。第八十九条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权: （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件; （二）公司合并、分立、转让主要财产; （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。第一百一十条股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定。第一百零二条 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。第一百一十五条召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议;但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 公开发行股份的公司，应当以公告方式作出前两款规定的通知。 股东会不得对通知中未列明的事项作出决议。增加公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。第一百七十七条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。第二百二十四条公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。增加公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 04、进一步强化对控股股东和实际控制人的规范 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。细化了股东滥用权利的法律责任，明确“纵向控制”的法人人格否认。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百八十条董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。/第一百九十二条公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。明确控股股东、实际控制人责任规定。 05、落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，完善公司债券相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改亮点第一百五十三条本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。 公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。第一百九十四条本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。第一百五十四条发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。第一百九十五条公开发行公司债券的申请经国务院证券监督管理机构注册后，应当公告公司债券募集办法。根据《关于国务院机构改革方案的决定》将国家发改委的企业债券审核职责划入中国证监会的要求，删去国务院授权的部门对公开发行债券注册的规定。第一百五十七条、第一百六十条、第一百六十一条第一百九十八条、第二百零一条、第二百零二条第二款将债券存根簿改为债券持有人名册。第一百六十一条上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。第二百零二条股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。将发行可转债的公司由上市公司扩大到所有股份有限公司。/第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条增加债券持有人会议决议规则和效力的规定，增加债券受托管理人相关规定。 06、完善法律责任相关规定 现行公司法公司法（修订草案三次审议稿）修改 亮点第一百九十八条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。第二百五十条违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。增加对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。/第二百五十三条有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。第二百零七条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。第二百五十六条承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

《中国法院类案检索与类判规则》专项研究成果—— Alpha 类案同判数据库目前已包含 21 大专题类案规则，包含建设工程施工合同纠纷、担保纠纷、房屋买卖纠纷、夫妻共同债务纠纷、婚恋财产纠纷等热门领域类案规则。 Alpha 类案同判库对审判实践有较强的指导意义。律师或律师团队可将类案规则直接提交庭审法官，实现类案同判目的，还可以将规则与案例用于法律咨询、专业研究和讲课讲座的素材，以服务客户、精研专业。 实务要点一： 行为人设立公司、企业或子公司、分公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，以个人犯罪论处 要点描述： 区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于集资行为所体现的是单位的意志，还是作为单位成员的自然人个人意志。凡是由单位意思决定，以单位名义实施，集资款项全部或者主要部分用于单位的，以单位犯罪论处，但相关法律或司法解释另有规定的除外。行为人设立公司、企业，或者分公司、子公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，系个人犯罪，不以单位犯罪论处。 实践中要特别注意以下常见情形： 其一，对于那些个人资产与单位资产混同，财务制度不规范的，即使非法集资行为以单位名义实施，一般仍视为自然人犯罪。 其二，对于以实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要“业务”而成立的公司、企业的，无论非法集资行为以何种名义实施，都应当按自然人犯罪论处。 其三，对于个人实际控制的单位，或者个人以单位名义实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当以个人犯罪论处。 实务要点二： 私募基金管理人依法在基金行业协会登记备案后所实施的募资行为仍可能构成非法集资犯罪 要点描述： 基金行业协会为私募基金管理人办理登记备案，并不构成对私募基金管理人管理能力及募集基金行为持续合规情况的认可。判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象募集资金并承诺保本付息。 实务要点三： 网络借贷平台偏离信息中介属性，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的，可能触犯刑事法律，构成非法集资犯罪 要点描述： 网络借贷平台违反国家金融管理法律规定，设立资金池、进行自融或者变相自融，其行为就具有“非法性”特征，可能触犯刑事法律，构成非法集资类犯罪。在网络借贷平台涉非法集资案件中，并非所有的欺诈型集资行为均构成集资诈骗罪，只有当集资人以非法占有为目的、运用欺诈方法进行非法集资，才会被依法认定为集资诈骗犯罪。 实务要点四： 针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为，因不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，即使涉案数额较大，也不以犯罪论处 要点描述： 行为人非法吸收公众存款，严重扰乱国家金融管理秩序，使集资参与人的大额资金处于高风险状态，危害国家金融安全和社会稳定，因而具有刑事可罚性。我国规定，行为人非法吸收公众存款的，应当依法追究行为人的刑事责任。 在我国金融市场二元结构体制下，为了盘活民间资产，国家对正当合法的民间借贷活动予以保障，民间借贷的存在、发展及繁荣是我国非正规金融市场发展的投影。行为人与特定对象或者少数人之间的“民间借贷”“私募基金”等行为，由于不具有非法集资犯罪活动的“社会性”特征，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，不得以犯罪论处。 实务要点五： “以非法占有为目的”并非非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件 要点描述： “非法吸收公众存款罪”保护的客体是国家正常的金融管理秩序，所处罚的是行为人“非法吸收公众资金”行为本身，而不是行为人对“公众资金”的据为己有。若行为人在非法吸收公众存款的同时具有“非法占有目的”，则要考虑其是否构成集资诈骗犯罪或者其他犯罪。 实务要点六： 非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算 要点描述： 非法吸收公众存款罪是行为犯，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。 实务要点七： 在非法集资案件中，对于公司企业经营管理中下层的员工，不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途的，可不予追究刑事责任 要点描述： 在非法集资犯罪案件中，非法集资行为往往是以公司企业的名义实施，犯罪参与者人数众多，涉及公司企业多个层级，各个层级人员分工负责。此类案件在追究行为人相关刑事责任时，要贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待，在依法严惩相关责任人的同时，要防止扩大打击面。 在非法集资案件中，处于公司企业经营管理中下层的员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成公司企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，由于不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意，可不予追究刑事责任。 实务要点八： 在非法集资案件中，行为人需同时具备“非法占有目的”和“使用诈骗方法”非法集资行为，才能认定为集资诈骗犯罪 要点描述： 在集资诈骗案件中，行为人虽然使用了诈骗方法非法集资，但综合全案证据，不能确认行为人主观上具有“以非法占有为目的”的，不构成集资诈骗罪；构成非法吸收公众存款罪的，依法追究刑事责任。 实务要点九： 在非法集资案件中，不能仅以行为人使用诈骗方法进行集资或者较大数额的集资款未能返还推定其具有“非法占有目的 要点描述： 在判断非法集资行为人是否具有“以非法占有为目的”时，应结合行为人的客观行为和造成的危害后果等因素综合认定，不能仅以行为人使用诈骗方法集资来推定其具有“以非法占有为目的”；行为人将大部分资金用于正常的投资或生产经营活动，将少量资金用于个人消费或挥霍时，不应单纯以行为人不能还款为由认定其具有“以非法占有为目的”。 实务要点十： 集资诈骗犯罪的犯罪数额以案发时行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除 要点描述： 集资诈骗的犯罪数额应当以集资参与人实际发生的财产损失金额计算，集资诈骗行为人在案发前归还的金额应当从集资诈骗犯罪总额中扣除。 在未全部返还本金的情况下，集资诈骗人案发前通过支付利息或分红等方式归还集资参与人的资金，可以折抵本金，从集资诈骗犯罪数额中予以扣减；若行为人以吸收资金向集资参与人支付的利息、分红超出应还本金的，超出部分的利息、分红应予追缴，不能从犯罪总额中扣除。

2015年12月17日, 中国证监会公布了(“《管理办法》”), 对2004年施行的(“《暂行规定》”)进行修订, 并同时公布了(“《实施规定》”), 对《管理办法》适用于已成立基金等执行问题予以规定。《管理办法》在拓展货币市场基金投资品种、加强流动性风险管理等方面作出了较多修订, 简述如下: 一． 投资范围的变化 1.加入了中国证监会过往已通过其他规范性文件允许货币市场基金投资的短期融资券、银行存款、资产支持证券等投资品种,对货币市场基金的投资范围进行了完整表述。 2.增加了“非金融企业债务融资工具”。除目前货币市场基金已经可以投资的短期融资券外,其他非金融企业债务融资工具, 如中期票据、中小企业集合票据、超级短期融资券、非公开定向发行债务融资工具、资产支持票据等也纳入了货币市场基金的投资范围。 3.债项评级要求略有放宽。《暂行规定》要求货币市场基金不得投资信用等级在AAA级以下的企业债券,现调整为不得投资信用等级在AA+以下的债券和非金融企业债务融资工具。 4.短期融资券的评级要求提高。由于《管理办法》要求货币市场基金不得投资信用等级在AA+以下的非金融企业债务融资工具,短期融资券亦受此限制。而根据2005年(“《通知》”)的规定,短期融资券应满足的信用评级要求为, 债项评级不低于A-1级,或者对于豁免债项评级的短期融资券, 发行人主体评级为AAA级(国内)。上述2005年的《通知》依据《管理办法》第四十三条将随2016年2月1日《管理办法》施行而同时废止。由于2005年的《通知》被《管理办法》所取代,货币市场基金所投资的短期融资券的范围按照《管理办法》的规定将会有所收缩。 二． 投资比例限制 对于同一主体的投资比例限制,《管理办法》将《暂行规定》仅针对同一公司发行的短期企业债券比例不得超过基金资产净值10%,扩展到同一机构发行的债券、非金融企业债务融资工具以及作为原始权益人的资产支持证券合计不得超过10%,但国债、央票和政策性金融债(“准国债”)除外,即不计入上述10%的比例限制。 对于银行存款,与现行规范性文件的要求一样, 有固定期限的银行存款不得超过基金资产净值30%,可依据协议提前支取的定期存款不受此限制。基金管理人不仅需要严格测算与控制投资银行存款的风险敞口, 针对不同类型存款银行建立相关投资限制制度,而且如果因提前支取导致利息损失, 基金管理人仍需先以风险准备金予以弥补,风险准备金不足的, 再以固有资金弥补。对具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限从30%下降至20%, 且将同业存单加入合并计算。对于不具有基金托管资格的商业银行的银行存款,投资比例上限继续保持5%不变, 但需将同业存单加入合并计算。 三． 防范流动性风险的监管要求 《管理办法》针对流动性风险,增加高流动性资产的投资比例要求。包括现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%, 现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日在10个交易日以上的逆回购和银行定期存款等流动性受限资产不得超过30%。 对于正回购资金余额,《暂行规定》仅规定银行间正回购资金余额不得超过基金资产净值40%。《管理办法》则覆盖银行间和交易所的正回购,且正回购资金余额上限下调至20%。但发生巨额赎回、连续3个交易日累计赎回20%以上或者连续5个交易日累计赎回30%以上的情形可以豁免。 《管理办法》允许对于被动违反流动性资产比例要求的情况在10个交易日内调整,但需注意的是, 现金、国债和准国债合计不低于基金资产净值5%的要求并不在可以被动违反比例要求的范围之内。 除上述比例要求外,为控制流动性风险, 《管理办法》还要求当现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具低于5%且偏离度为负时,应当对当日单个持有人申请赎回超过基金总份额1%的赎回申请收取1%的强制赎回费,并全额计入基金财产, 基金管理人与基金托管人协商确认上述做法无益于基金利益最大化的情形除外。前述情形及处理方法应当事先在基金合同中约定。我们初步理解,就该条规定严格而言, 基金合同所预设的应当是强制赎回费以及基金管理人和基金托管人之间根据基金资产状况的临时协商机制,似不宜在基金合同中预先设定基金管理人和基金托管人对未来此类大额赎回的判断。 并且,为了公平保护不同持有人的权益, 基金合同还应当约定,单个持有人单日赎回申请超过总份额10%的,基金管理人可以延期办理或者延缓支付赎回款项。该项要求与的规定相似,但对于货币市场基金而言, 该项要求成为了基金合同必须予以约定的强制内容要求。 上述两个涉及赎回业务的要求,都需要在基金合同进行相应约定。除目前正在或拟申请注册的货币市场基金需注意在基金合同中增加相关条款外,已成立的老基金还涉及基金合同的修改。老基金的基金合同修改需履行何种程序, 是否需要召开基金份额持有人大会,还需进一步评估。 四． 组合久期的变化 《管理办法》将货币市场基金投资组合的平均剩余期限从不超过180天调整为“平均剩余期限不得超过120天,平均剩余存续期不得超过240天”。实际上在《管理办法》公布之前,向中国证监会申请注册的货币市场基金的基金合同对于平均剩余期限的约定已经在按120天进行控制。平均剩余存续期不得超过240天是这次《管理办法》提出的新要求。 与《管理办法》同步公布的《实施规定》,进一步明确货币市场基金投资组合的平均剩余期限和平均剩余期的计算方法, 以及各类资产和负债的剩余期限和剩余存续期限的确定方法。 五． 非对称偏离度监管要求 按照2005年的规定,当“影子定价”确定的基金资产净值与“摊余成本法”计算的基金资产净值的偏离度的绝对值达到或超过0.25%时,基金管理人应根据风险控制的需要调整组合, 其中,对于偏离度的绝对值达到或超过0.5%的情形,基金管理人应编制并披露临时报告。而《管理办法》则根据影子定价的不同正负偏离度设定监管要求: 1.当负偏离度绝对值达到0.25%时,基金管理人应当在5个交易日内将负偏离度绝对值调整到0.25%以内。 2.当正偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当暂停接受申购并在5个交易日内将正偏离度绝对值调整到0.5%以内。 3.当负偏离度绝对值达到0.5%时,基金管理人应当使用风险准备金或者固有资金弥补潜在资产损失, 将负偏离度绝对值控制在0.5%以内。 4.当负偏离度绝对值连续两个交易日超过0.5%时,基金管理人应当采用公允价值估值方法对持有投资组合的账面价值进行调整, 或者采取暂停接受所有赎回申请并终止基金合同进行财产清算等措施。 六． 宣传推介与互联网营销 《管理办法》对于货币市场基金的宣传推介提出了较为详尽的监管要求,针对目前市场上诸多销售机构和支付机构在货币市场基金宣传推介和业务推广活动(尤其是利用支付机构网络平台、电商平台等互联网渠道进行的直销前置、引流等名目的活动)中的不规范行为有明显的约束作用。 对于货币市场基金的互联网营销,《管理办法》遵循“突出基金本质”、“销售机构主办”的原则,有如下重点要求: 1.突出基金本质。即禁止除管理人和销售机构外的其他机构或者个人从事或者变相从事货币市场基金的宣传推介和办理申赎业务、不得混同或者比较货币市场基金与银行存款或者其他产品的投资收益、不得以理财账户或者服务平台的名义代替基金名称等。我们理解,该条的本质要求是确保投资人知悉并理解其投资的标的实际为货币市场基金, 既不是某些互联网经营者管理的理财业务,也并非在任何情况下均无投资风险。 2.销售机构主办。即无论以何种名目进行营销, 基金管理人都必须更加扎实地履行直销机构义务,其任何合作方未经中国证监会注册取得基金销售业务资格并签署销售协议, 都不得擅自从事基金宣传推介、份额发售与申购赎回等相关业务,否则将构成违规行为。 七． 快速赎回 《管理办法》正式认可了货币市场基金的快速赎回以及管理人或者其他相关机构在快速赎回业务中提供垫资服务的合规性,但禁止非银行支付机构将客户备付金用于快速赎回款的垫支。 值得注意的是,《管理办法》专门强调基金管理人可以根据市场与投资者需求, 开发设计不同产品,“拓展货币市场基金作为现金管理工具的各项基础功能”。本次《管理办法》仍系中国人民银行和中国证监会联合发文,再结合上述授权性规定的内容, 我们感到这对于货币市场基金进一步拓展其功能、消解业内一直以来存在的对央行监管问题的顾虑具有重大积极意义。 八． 风险控制 《管理办法》以第五章专门规定了货币市场基金的风险控制监管要求,涉及组合管理、通过制度和系统管理和控制风险、防范操作风险、逆回购流动性风险和交易对手风险管理、银行存款风险的评估和研究、债券投资内部风险评级、压力测试等。 在发生金融工具出现兑付风险、因巨额赎回出现流动性问题以及负偏离度超过0.25%等极端风险时,基金管理人或股东可以以不低于账面价值的价格从货币市场基金购买金融工具, 并依法履行信息披露义务。 九． 《管理办法》的实施 《管理办法》将于2016年2月1日起施行。根据《实施规定》的要求: 1.2016年2月1日前,货币市场基金已经持有的金融工具及比例不符合《管理办法》规定的, 应在《管理办法》施行之日起一年内(即2017年1月31日前)调整。例如,前文所述债项评级在AA+以下的短期融资券, 投资有托管资格的同一商业银行的定期存款比例超过20%的,应在上述期限前调整投资以符合《管理办法》要求。 2.2016年2月1日前,货币市场基金投资组合的流动性资产比例不符合《管理办法》第七条第(二)项和第(三)项规定的(即现金、国债和准国债以及5个交易日内到期的金融工具不低于10%,到期日10个交易日以上的逆回购和定期存款等流动性受限资产不得超过30%),应在《管理办法》施行之日起6个月内(即2016年7月31日前)调整。 3.对上述1、2外的《管理办法》其他条款,货币市场基金应自《管理办法》施行之日(2016年2月1日)起遵照执行。例如,平均剩余期限和平均剩余存续期的要求等既非投资比例要求也非流动性资产比例要求, 不适用上述1、2所述的宽延期。 4.货币市场基金新投资的金融工具及比例, 应自《管理办法》施行之日起即符合要求,例如对非金融企业债务融资工具的投资。 5.至于2016年2月1日前成立的老基金按照《管理办法》对于基金合同的修改, 应该自《管理办法》公布之日6个月内(即2016年6月16日前)完成并公告。由于老基金合同(尤其是成立于中国证监会公布基金合同填报指引前生效的基金合同)内容彼此存在差异, 对于以何种方式修订合同以落实《管理办法》关于投资范围、比例、流动性资产、剩余期限、估值等强制要求以及本文第三部分所提及的基金合同应当约定的内容, 尚需结合基金合同情况具体分析。

一、前言 2014年底，国家发展改革委和财政部开始密集出台关于PPP的政策，如《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）、（财金〔2014〕76号）、（财金〔2014〕113号）等，拉开了PPP项目的序幕。 2015年1月30日，国务院总理李克强签署了中华人民共和国国务院第658号令，公布了（下称），该条例自2015年3月1日起施行。 2015年，国家发展改革委和财政部分别推荐了众多PPP示范项目。据此，2015年，被称为中国PPP项目元年。在本年，也恰逢开始施行。当中国PPP项目遭遇上时，，将对PPP项目有哪些影响？ 二、政府付费和可行性缺口补助PPP项目须执行政府采购法律体系 对于PPP项目，究竟是应该适用招标投标法律体系，还是应该适用政府采购法律体系，在理论与实务界，均存在一定的争论。但是，根据（财金〔2014〕113号）第十一条的规定：“……。项目回报机制主要说明社会资本取得投资回报的资金来源，包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费等支付方式。……。” 因此，我们可知，PPP项目根据项目回报机制的不同，可以分为三类： 一是使用者付费的PPP项目，也即政府不付费的项目，该类项目不需要使用财政性资金； 二是政府付费的PPP项目，该类项目需要使用财政性资金； 三是可行性缺口补助类PPP项目，该类项目一般是与使用者付费同步使用，主要是针对使用者付费不足以覆盖整个项目成本的情况下，由政府使用财政性资金对缺口部分予以补助。 根据（下称）第二条的规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。” 因此，针对政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其使用财政性资金，同时根据的规定：“所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。……。”即使在前期投入阶段是由社会资本投资或者向第三方融资，但还款资金为财政性资金的PPP项目，或者属于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因其同时符合政府采购法律适用的四个条件：一是有政府方；二是使用财政性资金；三是PPP项目金额远超采购限额标准（即使PPP项目没有包含在集中采购目录之内）；四是PPP项目属于工程、货物或服务的综合项目或至少包含一项标的的项目之内，所以须执行政府采购法律体系的规定。 三、政府向社会公众提供公共服务的PPP项目须遵循更严格的条件 根据《财政部关于推进完善服务项目政府采购问题的通知》（财库〔2014〕37号）的规定：“根据现行政府采购品目分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类： 第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。 第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。 第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等；以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。要按照“方式灵活、程序简便、竞争有序、结果评价”的原则，针对服务项目的不同特点，探索与之相适应的采购方式、评审制度与合同类型，建立健全适应服务项目政府采购工作特点的新机制。” 根据的规定：“……。所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。” 因此，前述财库〔2014〕37号文第一类和第二类服务项目，均可归类为政府自身需要的服务，第三类服务项目为政府向社会公众提供的公共服务。针对第三类服务项目，如果采取PPP的模式实施，须遵循更严格的规定，主要有以下两点： 一是政府方应当就确定采购需求征求社会公众的意见。法律依据为规定：“采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见。……。” 因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在确定采购需求时，须征求社会公众的意见。此为法定义务，规定动作，必不可少。 二是政府在验收时应当邀请作为社会公众的服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。法律依据为的规定：“采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收，并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。政府向社会公众提供的公共服务项目，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果应当向社会公告。”因此，对于政府向社会公众提供公共服务类的PPP项目，在制定采购文件时，除在确定采购需求时，须征求社会公众的意见外，还需要在采购文件中明确作为社会公众的服务对象参与验收并出具意见，且验收结果将向社会公告。 四、PPP项目并不能任意选择政府采购方式予以实施 根据的规定：“政府采购采用以下方式： （一）公开招标； （二）邀请招标； （三）竞争性谈判； （四）单一来源采购； （五）询价； （六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”在2014年12月31日，财政部公布了（财库〔2014〕214号），明确将竞争性磋商列为政府采购的法定方式之内。据此，在我国，迄今为止，明确的政府采购方式达到六种。对于此六种方式，PPP项目并不能任意选用，须遵循相应的条件。 一是对于询价，PPP项目绝对不能采用。因为根据的规定：“采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。”所以，询价只适合于货物采购，且采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小。PPP项目，与单纯的货物采购项目，完全不是一回事情。因此，PPP项目绝对不能采用询价的方式采购。 二是对于单一来源采购，PPP项目须严格考量其自身条件。因为根据的规定：“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用单一来源方式采购： （一）只能从唯一供应商处采购的； （二）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； （三）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。”对于何谓“只能从唯一供应商处采购的”？予以了细化规定：“规定的情形，是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术，或者公共服务项目具有特殊要求，导致只能从某一特定供应商处采购。” 因此，对于拟采用单一来源采购的PPP项目，在实施采购方式之前，须进行充分的市场调研，确定市场上是否只有一家社会资本能够提供相应的服务。 三是对于公开招标，并不适用于所有的PPP项目。虽然明确规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，虽然公开招标的公开、公平、公正性相对于其他政府采购方式来说，最强也最透明，但因PPP项目的特殊性，并不是所有的PPP项目均适用公开招标方式。对此，（财金〔2014〕113号）第十一条已经予以了明确的规定：……。 （七）采购方式选择。项目采购应根据及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。” 四是对于竞争性谈判，PPP项目须慎重使用。根据的规定：“采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：……。 （五）确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”所以，由于PPP项目的超级复杂性，单纯以“符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则”的报价导向评审，并不一定适用于所有的PPP项目。 五是对于竞争性磋商，PPP项目大有可为。竞争性磋商与竞争性谈判的最大区别，是一改竞争性谈判的价格最低导向原则为综合评分最高导向为原则，这比较契合复杂的PPP项目的特点。同时，的出台目的之一，就是为了推广政府和社会资本合作（PPP）模式的工作需要。 另外，根据的规定：“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购： （一）政府购买服务项目；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；（三）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的；（四）市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目；（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”竞争性磋商的适用范围广泛。 五、结语 对PPP项目的影响，并不仅限于前述三类，对于PPP项目的预算管理，也是属于重大影响之一。对于需要使用财政性资金的政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因根据、的规定，财政性资金的使用，均须纳入预算。同时，根据的规定：“采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划，报本级人民政府财政部门备案。”以及第三十条的规定：“采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。”对于政府付费和可行性缺口补助PPP项目，因PPP项目的长期性（跨年度），对于预算编制、审批、执行等，那将是一个重大的考验。对PPP项目的影响，也非本文寥寥数语所能尽述，限于篇幅，仅选其一二，发表一些个人的且并不一定正确的看法，以期抛砖引玉。

《建设部关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市【2004】78号）第4 条规定，外国企业承接中国境内建设工程设计业务时，必须选择至少一家中国境内的建设工程设计企业进行中外合作设计，不得独自为中国境内客户提供编制建设工程初步设计、施工图设计等服务。 面对中国境内庞大的建设工程设计业务市场，外国企业并购境内具备建设工程设计资质的企业进而去承接建设工程设计业务，是迅速打入中国市场的捷径。 本文通过简要阐述笔者曾经承接过的外资对位于北京的境内建设工程设计企业的并购案例，与大家分享我们的一些经验和体会。 Part 1对外商的特殊资质要求 并非所有的外国企业都可以收购境内建筑工程设计企业。（2002 年 12 月 1 日施行）第13 条规定，外商投资建设工程设计企业的外方投资者应当是在其本国从事建设工程设计的企业。 也就是说，在本国未从事建设工程设计业务的外国企业，无法收购中国境内的建设工程设计企业从事建设工程设计业务。 Part 2如何认定外商的资质 对于如何认定外国企业是在该国从事建设工程设计业务的企业，前述规定，在中国申请设立外商投资建设工程设计企业时，外国企业应当提交以下资料： 外国企业所在国从事建设工程设计的企业注册登记证明； 外国企业所在国的政府主管部门或者行业学会、协会、公证机构出具的企业建设工程设计业绩、信誉证明。 上述（1）相当于我国的营业执照，该证明的经营范围里载明从事建设工程设计业务即可符合（1）的要求。实务中，上述（2）要求的业绩证明比较棘手。实践中碰到的问题是，由于我们的客户是日本企业，而在日本却没有可以出具业绩证明的政府主管部门、相关的行业学会、协会或公证机构。 对此，我们与北京市规划委员会进行了沟通，得到的变通方法是，可以由业主，也就是接受了建设工程设计服务的客户出具证明。 Part 3并购后的设计资质的保留 外国企业并购具备建设工程设计资质的国内企业（以下简称“目标公司”）时，可能面临一个风险，即并购完成后，目标公司原有的建设工程设计资质是否可以延续使用。 （建市【2003】73 号）第三条规定，“外国企业收购内资建筑业企业，企业性质变更为外资建筑业企业，企业资质按照其实际达到的标准重新核定。”根据该规定，并购完成后的目标公司原有的设计资质并非当然地可以继续使用，而是需要向建设行政主管部门申请重新核定。 如上所述，外国企业并购境内企业后，需要向建设部门申请建设工程设计资质的重新核定，而一般情况下，从申请核定到获得新的建设工程设计资质，至少需要数月时间。 该期间内，并购完成后的目标公司是否可以利用原资质从事建设工程设计业务，对此我国的法律规定并不明确。 对此，我们咨询了北京市规划委员会，得到的答复是，在重新核定期间，已经签署的建设工程设计合同，可以基于原有资质继续履行，但不得签订新的建设工程设计合同开展新的建设工程设计业务。 Part 4如何规避并购风险 外国企业并购境内建设工程设计企业和并购一般的境内企业不同，需要特别注意并购完成后目标公司是否可以继续持有设计资质。（此文发表在《商法》2015年3月刊上。） ★English Reading★ M&A of domestic engineering design enterprises by foreign counterparts Article 4 of the Provisional Regulation of the Ministry of Construction on the Administration of Foreign Enterprises Engaging in Construction Engineering Design Related Activities in China stipulates that when a foreign enterprise undertakes construction engineering and design in China, it has to co-operate with at least one Chinese construction engineering design enterprise to proceed with the design undertaking, and it should not provide the services for compiling the preliminary design of construction projects, designing the construction drawings and other services to the clients within China by itself. Faced with the huge construction design market within China, the shortcut for foreign enterprises to march into the Chinese market is to merge with an enterprise with a construction engineering design qualification, in order to proceed with the design undertakings. This column will discuss some mergers and acquisitions (M&A) cases that this firm has handled, where foreign companies acquired construction engineering design enterprises located in Beijing, and we can share some experiences. Requirements for foreign investors Not all foreign enterprises can acquire construction engineering design enterprises within China. Pursuant to article 13 of the Administrative Regulations on Foreign Investment in Construction Engineering Design Enterprises, which came into effect on 1 December 2002, the foreign investor of the foreigninvested construction engineering design enterprises in China should be an enterprise engaging in construction engineering design in its home country. This means that foreign enterprises which do not engage in construction engineering design in their home country cannot acquire Chinese construction engineering design enterprises to participate in relevant undertakings. Determining qualifications Regarding the determination of whether a foreign investor is an enterprise engaging in construction engineering design in its home country, article 11 of the abovementioned administrative regulations provides that foreign enterprises should provide the following documents when submitting an application for the establishment of a foreign-invested construction engineering design enterprise: 1. The registration certificate of the enterprise engaging in construction engineering design in its home country; 2. The proof of performance and credit of construction engineering design issued by the authorities or industry societies, associations or notaries in its home country. The registration certificate is similar to a business licence in China. The first requirement can be satisfied once the business scope in such document includes the construction engineering design undertakings. In practice, the proof of performance in the second requirement may be a little tricky. We encountered a problem in a case where our client was from Japan, which has no such authorities, relevant industrial societies, associations or notaries to issue the required proof. So we communicated with the Beijing Municipal Commission of Urban Planning, and the alternative approach we agreed on was to provide proof issued by the proprietors that had been provided with the construction engineering design service. Qualification after M&A When a foreign enterprise merges with or acquires a domestic enterprise with a construction engineering design qualification, it faces a risk that the qualification of construction engineering design of the target company may not continue to be retained after the M&A. In article 3 of the Implementing Measures of the Ministry of Construction on the Qualification Administration in the Administrative Regulations on Foreign-invested Enterprises in Construction Industry, the domestic construction enterprises acquired by foreign enterprise s therefore become foreign-invested construction enterprises, and their qualifications must be re-examined according to the standard they had actually reached. Under this provision, the qualification owned by the target company after the M&A cannot be retained with certainty, and it should apply for re-examination by the construction administrative authorities. Regarding foreign inve stment in construction engineering design undertakings, China remains cautious and reserved. In practice, there are not too many foreign-invested construction engineering design enterprises. Foreign enterprises face the discretion of Chinese authorities in the re-examination, and the risk remains that the target company may not obtain, or cannot obtain in a timely fashion, the new qualification after the merger. Re-examination As discussed above, after the merger by the foreign enterprise, the domestic enterprise has to apply for the re-examination with the construction administrative authorities. In general, it will take at least some months from submission of the re-examination to getting the new qualification. During this period, whether the target company can engage in construction engineering design with the original qualification is not yet clearly defined under existing law. We have consulted with Beijing Municipal Commis sion of Urban Planning on this, and received the reply that during the re-examination, the signed construction engineering design contract could continue to proceed with the original qualification, but the target company cannot sign a new construction engineering design contract and proceed with new undertakings. Avoiding M&A risks Unlike the M&As of general companies, attention must be paid to whether the target company can retain the design qualification after the M&A of the domestic construction engineering design enterprise with the foreign company. If the target company cannot obtain a new qualification after the M&A, this would be a failed M&A. To avoid such a risk to the greatest extent, foreign enterprises should clearly provide that the original shareholders of the target company should bear the responsibility when the company cannot obtain the new qualification in the acquisition documents, and guarantee the way that the foreign company can exit the target company conveniently.（This article has been published on China Business Law March, 2015. ）

有时因为种种原因，实际出资人对公司实际出资形成的股权往往借助他人名义代为持有，从而形成隐名出资。隐名出资形成的股权具有一定的特殊性，实践中，其他第三人受让此类特殊股权，其受让行为的效力具有一定的不确定性。希望本文对读者认识和处理此类问题有所助益。 一、什么是隐名出资 所谓“隐名出资”，是指出资人实际以自有资金认购了出资，但是在被投资公司的公司章程、股东名册、出资证明书和工商登记中均显示其出资形成的股权由他人作为股东持有。在这种投资方式中，实际出资的出资人称“实际出资人”，即俗称的“隐名股东”；而被投资公司对外公示的名义出资人称“名义出资人”，即俗称的“显名股东”。 二、关于实际出资人的法律法规 中未明文规定隐名出资中的实际出资人为公司股东，造成实际出资人的法律地位和相关法律关系长期处于不确定的状态。 首次以司法文件的形式，确认了实际出资人的存在和法律地位，并对其权益进行了初步的界定。第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 第二十六条规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。” 三、隐名出资时第三人股权受让的效力 在最高人民法院民二庭负责人关于答记者问的《规范审理公司设立、出资、股权确认等案件》中，对在存在实际出资人和名义股东的情形下如何保障相关第三人的利益，该民二庭负责人认为“规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的，不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即名义股东）就是真实的股权人，可以接受该名义股东对股权的处分，实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中，有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东，但第三人明知该股东不是真实的股权人，股权应归属于实际出资人，在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效，实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为，这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的，应按照规定的善意取得制度处理，即登记的内容构成第三人的一般信赖，第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权；但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明，该第三人就不构成善意取得，处分股权行为的效力就应当被否定，其也就不能终局地取得该股权。当然，在第三人取得该股权后，实际出资人基于股权形成的利益就不复存在，其可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。” 从上述最高院民二庭负责人的解读中，可以看出，存在隐名出资的股权进行转让时，坚持“商事公示主义”及“外观主义”的原则，即隐名投资关系的效力仅限于名义股东及实际投资人之间，而不具有对外对抗效力；对第三人受让该股权的效力，主要以其是否善意取得为基础来作为判定依据。同时，第三人善意取得该股权后，该股权即斩断了与实际出资人的隐名出资关系，成为所有权、收益权合一的正常股权。

2014年6月24日，商务部、国家外汇管理局联合发布了（商资函[2014]340号，以下简称“340号文”），该通知于2014年8月1日起实施。在当下大力推进行政改革，且国内房地产市场转向低迷的背景下，该通知的发布和施行将拉开中国政府对现行的外商投资中国房地产市场调控政策作出适应性调整的序幕。 一 340号文主要内容 在继续执行外商投资房地产企业备案规定的前提下，340号文对备案制度的实施和管理方式做了进一步调整，主要包括： 1. 简化外商投资房地产企业备案程序，商务部备案由纸质材料备案改为电子数据备案和事中事后抽查。 2. 商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产企业的备案材料进行核对。省级商务主管部门根据外商投资法律法规和现行外商投资房地产相关规定，会同有关部门对备案材料及房地产项目备案系统中的电子数据进行核对；符合规定的，予以备案，并在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。 3. 商务部对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。 4. 为加强事后监管，商务部每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查，在未抽查项目清单中再次随即抽查。 5. 商务部将建立外资房地产备案诚信体系，对抽查、复查发现违反相关规定的地方审批部门和外资房地产企业及其投资者施行“黑名单”制度，情节严重的将终止与地方审批部门之间的委托关系。 二 外商投资房地产企业商务部备案规定的沿革 中国政府对外商投资中国房地产市场的正式调控肇始于建设部等六部委于2006年7月联合发布的（建住房[2006]171号）（“171号文”），各政府主管部门开始高度重视外资进入房地产市场可能引发的问题，通过“商业存在”、“真实投资”等要求来防止境外热钱冲击国内房地产市场。 为配合国家宏观调控政策的实施，商务部与国家外汇管理局于2007年5月联合发布了（商资函［2007］50号），商务部开始对外商投资房地产企业实施严格的备案措施，将备案措施作为调控并确保外商投资房地产业平稳发展的政策性工具，并根据调控需要对备案措施适时进行调整。同时，外商投资房地产企业商务部备案与外商投资企业外汇结售汇也在规定层面关联起来，未办理商务部备案手续的将无法办理资本项目结售汇，即新设或进行增资的外商投资房地产企业的注册资本或增资需要在商务部备案完成后，才能将其注册本结汇为人民币，用于支付土地出让金或工程建设，或者用于在物业买卖合同下向卖方支付购买价款。在实践中，这一措施对外国投资者进入中国房地产市场起到了明显的抑制和延缓速度的效果。 在该备案措施施行初期，外商投资房地产企业的备案权限仅由商务部直接拥有和行使。备案制度设计之初仅为形式性审查，但在实际工作中商务部官员经常进行实质性审查，导致全国各地的外商投资房地产企业，均汇总要到商务部进行备案，这样就极大地增加了商务部的工作量，也导致了完成备案的速度进一步下降。在此背景下，商务部随后委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对，再由省级商务主管部门会同省级人民政府办公厅联合上报商务部进行备案，并将通过备案的企业名单上网公告。 在2008年全球金融危机爆发带来跨国投资明显下降的大背景下，国内房地产市场也出现了房地产价格下降、成交量萎缩、投资增幅持续回落等不利迹象，且外商投资房地产的投资进度明显放缓，并存在进一步下降的趋势。为避免房地产市场的大起大落对国家宏观经济的平稳运行造成不利影响，商务部于2008年12月出台了《商务部关于简化外商投资房地产企业备案程序的通知》，决定简化外商投资房地产企业备案程序，由省级商务部门完成房地产企业备案材料审核工作并在房地产备案表上加盖公章后，直接将备案表报商务部备案，无需再会同省级人民政府办公厅联合上报。该简化后的规定一直适用至340号文出台。 外商投资房地产企业商务部备案的各项规定及沿革详见本简讯附件。 三 对340号文的简评 虽然整体来看，并未对此前的备案政策做颠覆性突破，340号文在规定层面和操作层面进一步改进、简化了外商投资房地产企业备案工作的实施，有利于加快备案完成的速度。具体而言，340号文值得关注和探讨的地方包括： 1. 明确了备案权限下放 虽然商务部在2008年6月发布的（商资函[2008]23号）中已在实质上将外商投资房地产企业备案的审批权限下放到省级商务主管部门，但商务部并未明确表示省级商务主管部门有权直接办理备案。340号文中则对此前已默认的实践操作予以了明确确认，明确了外商投资房地产企业备案将直接由省级商务主管部门予以办理，但是通过备案的企业仍应在商务部的网站上进行公告。 2. 电子信息化操作 根据340号文的规定，省级商务主管部门完成备案后，会在系统内将备案企业的电子数据提交至商务部。纸质备案材料由省级商务主管部门存档。除非抽查、复查等情形，省级商务主管部门无需再将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料报送商务部进行备案。在此之前，省级商务主管部门将《外商投资房地产业备案表》等纸质材料原件到商务部检查和存档这一要求是备案完成中一个不可逾越的环节，往往也会耗时很长。 3. 增加了商务部按周进行抽查的职责 按照340号文的规定，商务部除了每季度对已公示的未抽查项目进行一次复查外，商务部还需对通过备案的外资房地产企业按周进行抽查。在外资流入放缓，经济下行压力较大的背景下，340号文的出台，总体上对外商投资房地产企业的设立和备案是一个放松监管的信号；但是，从每周一次的抽查频率来看，这也体现了我国政府主管部门对外商投资房地产企业其实还是保持着高度的关注和密切的监管。 需要特别说明的是，340号文的政策更新在于外商投资房地产企业备案的工作流程，并未替代、变更或取消此前有关外商投资房地产企业的设立和增资等涉及资本项目事宜所需进行的商务部门外资审批（包括设立审批、增资变更审批等）。不过，就外商投资房地产项目，我们注意到，国务院于2013年12月发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，对外商投资房地产项目的核准权限进行了下放，今后《外商投资产业指导目录》限制类中的房地产项目均由省级政府核准。国家发展和改革委员会也于2014年5月17日发布了（国家发展和改革委员会令第12号），明确上述权限划分。目前，我们尚未看到商务部就外商投资房地产的审批权限做出新的调整。但是，在实践中，地方商务主管部门的外资审批权限与地方固定资产投资主管部门的权限一般会保持一致，我们会对此问题保持关注。 附件

一、相关背景 2023年3月20日原中国银行保险监督管理委员会公布《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（银保监规〔2023〕1号，以下简称《通知》），《通知》自2023年6月1日起实施。《通知》规定“资产服务信托是为委托人量身定制的受托服务，不涉及向投资者募集资金的行为，不适用规范资产管理业务的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《指导意见》）。信托公司开展资产服务信托业务，应确保信托目的合法合规，提供具有实质内容的受托服务，不得通过财产权信托受益权拆分转让等方式为委托人募集资金（依据金融监管部门规定开展的资产证券化业务除外），原则上不得以受托资金发放信托贷款。信托公司确实基于委托人合法信托目的受托发放贷款的，应当参照《商业银行委托贷款管理办法》（银监发〔2018〕2号，以下简称《委托贷款办法》）进行审查和管理，其信托受益权转让时，受益人资质和资金来源应当持续符合《委托贷款办法》要求。” 2023年7月初，为促进信托业更好把握《通知》精神，全面准确进行信托业务分类，规范开展各类信托业务，有序实施存量业务整改，监管部门下发了《关于<关于规范信托公司信托业务分类的通知>实施后行业集中反映问题的指导口径（一）》（以下简称《指导口径》），就《通知》有关问题进行解答。《指导口径》规定，“5.关于发放信托贷款适用《商业银行委托贷款管理办法》  资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《商业银行委托贷款管理办法》审查时，原则上均需适用该办法相关规定，重点核查委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款执行情况。” 财富管理服务信托属于资产服务信托，就财富管理服务信托发放贷款业务相关法律问题，我们简要分析如下，相关分析仅代表作者个人观点，供参考学习，欢迎交流。 二、信托贷款与银行委托贷款的区别 根据《通知》及《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《商业银行委托贷款管理办法》进行审查和管理。委托贷款办法中委托人和商业银行为委托代理法律关系。而信托贷款是信托公司根据委托人意愿，根据信托文件的约定，向借款人提供融资支持，是信托资金运用的一种方式。信托发放贷款的基础框架是“信托”，信托公司受托财富管理服务信托发放贷款的，法律关系上属于信托，而非银行委托贷款中的委托代理关系。为控制风险，信托公司受托发放贷款，需参照《委托贷款管理办法》的相关规定进行审查。 委托代理是指委托人与受托人约定，由受托人按照委托人的授权和指示处理委托人的事务。信托与委托代理都是受托人基于委托人的信任而处理事务或者管理、处分财产的。当事人都叫委托人、受托人，也容易混淆二者。就信托贷款与银行委托贷款主要区别，我们主要整理如下： 1. 适用法律关系不同。 根据《委托贷款办法》第三条，“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款。”以及第四条，“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”根据《信托法》第二条，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”银行委托贷款业务属于委托代理法律关系，信托贷款属于信托法律关系。 2. 财产权属不同。 在信托中，委托人的财产所有权需要转移给信托受托人。而在委托代理关系中，委托人是财产所有权人，财产权属不会因为委托代理关系的存在而转移给代理人。在银行委托贷款中，发放委托贷款的账户为委托人在受托银行开立贷款专户。在信托贷款中，发放信托贷款的专户为信托专户，借款人按约定将贷款本息偿付至信托专户，信托公司再根据信托文件约定进行信托利益分配。 3. 委托人权限不同。 在信托中，信托成立后，受托人依法依约以自己名义管理、处分信托财产。信托委托人通常不得随意变更信托文件和终止信托，委托人不得随意解任受托人。而在委托代理中，委托人可以随时向代理人发出指示，代理人应当服从并遵照处理受托事务，委托人可以直接对财产进行管理、处分。委托人可以随时终止委托，代理人同样也可以随时决定终止代理关系。总的来说，委托人在委托代理关系中的权限相对更大。 4. 与第三人关系不同。 在信托中，因管理、运用或处分信托财产对第三人产生的债务，由信托受托人以信托财产承担。而在委托代理关系中，因代理行为产生的对第三人的债务，则由委托人本人承担责任。 5.关系终止情形不同。 在信托中，信托财产具有一定风险隔离功能，即使受托人死亡、破产等，也不会影响信托关系的存续。委托人死亡、破产等，信托中委托人非唯一受益人，此时信托存续。而在委托代理关系中，委托代理关系因任何一方当事人丧失主体资格而终止，即委托人、代理人因死亡、丧失民事行为能力或者破产、被解散等原因丧失民事主体资格，委托代理关系自然终止。当然，在委托人丧失民事主体资格时，如果当事人另有约定或根据委托事务性质不宜终止的除外，委托代理关系可能仍会存续。 6.资金门槛不同。 《委托贷款办法》未明确规定委托贷款资金的数额要求。而根据《通知》，资产服务信托按照服务内容和特点分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托和新型资产服务信托五类、共19个业务品种，各个业务品种的资金门槛不同。例如家族信托初始设立时实收信托应当不低于1000万元，其他个人财富管理信托初始设立时实收信托应当不低于600万元，法人及非法人组织财富管理信托委托人交付的财产价值不低于1000万元等。 三、参照适用《委托贷款办法》的关键条款分析 根据《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照《委托贷款办法》审查时，原则上均需适用该办法相关规定，重点核查委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款执行情况。就《委托贷款办法》关键条款，我们分析如下： 1.委托人资质。 根据《委托贷款办法》第三条，“委托人是指提供委托贷款资金的法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。”根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第十九条，“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”根据《委托贷款办法》第七条规定，委托人不得为金融资产管理公司和经营贷款业务机构等具有贷款资格的主体。财富管理服务信托委托人包括自然人、法人或其他组织，对于委托人及其关联方从事银行、信托公司、企业集团财务公司、金融资产管理公司、消费贷款公司、小额贷款公司等业务的，我们建议信托公司关注其通过财富管理服务信托发放贷款的合理性，审慎核查，谨防委托人与其关联方进行不当关联交易，利用信托变相违规套利等情形。 2. 资金来源。 根据《委托贷款办法》第九条、第十条规定[1]，委托人资金来源应合法合规，商业银行应进行必要审核，且不得为受托管理的他人资金、银行的授信资金、具有特定用途的各类专项基金、其他债务性资金、无法证明来源的资金等。根据《信托法》第七条规定，设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。财富管理服务信托委托人交付的信托财产应为其合法所有财产。 3. 权责划分。 根据《委托贷款办法》第四条、第七条、第八条、第十六条、第十七条、第十八条[2]相关规定，在委托贷款业务中，商业银行不承担信用风险，委托人应自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，委托人负责贷后管理，商业银行仅为委托人维权提供协助。 参照适用上述规定，在财富管理服务信托发放贷款业务模式下，我们认为，受托人应根据委托人指令向借款人发放信托贷款，由委托人自行选定借款人，委托人对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查，由委托人与借款人就信托贷款条件达成一致。如出现借款人无法偿还债务的情形，信托公司作为信托受托人可以向信托受益人现状分配信托贷款债权，或根据委托人指令进行风险处置，信托委托人、受益人或信托财产将自行承担贷款风险。同时，需要注意，我们认为财富管理服务信托委托人、受益人为自然人的，可能不完全具备风险处置能力，极端情况下，信托项目的涉诉风险、信托公司的声誉风险相对较高。在他益信托中，极端情况下，信托委托人与信托受益人可能存在一定的利益冲突。 4.  风险隔离。 根据《委托贷款办法》第十九条，“商业银行应严格隔离委托贷款业务与自营业务的风险，严禁以下行为： （一）代委托人确定借款人。 （二）参与委托人的贷款决策。 （三）代委托人垫付资金发放委托贷款。 （四）代借款人确定担保人。 （五）代借款人垫付资金归还委托贷款，或者用信贷、理财资金直接或间接承接委托贷款。 （六）为委托贷款提供各种形式的担保。 （七）签订改变委托贷款业务性质的其他合同或协议。 （八）其他代为承担风险的行为。”以及第二十条，“商业银行应对委托贷款业务与自营贷款业务实行分账核算，严格按照会计核算制度要求记录委托贷款业务，同时反映委托贷款和委托资金，二者不得轧差后反映，确保委托贷款业务核算真实、准确、完整。” 我们认为，在落实权责划分基础上，财富管理服务信托发放信托贷款模式可有效进行风险隔离，且（1）根据《信托公司管理办法》第三十四条，“信托公司开展信托业务，不得有下列行为：（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；（四）以信托财产提供担保；”（2）根据《信托法》第十六条、二十七条、第二十八条、第二十九条[3]，以及《信托公司管理办法》第三条、第二十九条[4]相关规定，受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 上述信托相关法律法规规定与《委托贷款办法》规定的风险隔离原则相一致。 5.资金用途。 根据《委托贷款办法》第十一条，“商业银行发放贷款应有明确用途，并从资金用途方面排除以下用途的委托贷款：生产、经营或投资国家禁止的领域和用途；从事债券、期货、金融衍生品、资产管理产品等投资；作为注册资本金、注册验资；用于股本权益性投资或增资扩股（监管部门另有规定的除外）；其他违反监管规定的用途。”我们认为，除参照《委托贷款办法》上述委托贷款禁止性资金用途规定外，在财富管理服务信托发放信托贷款模式中还应遵循信托资金运用相关规定，常见信托贷款禁止用途还包括： （1）不得将贷款用于房地产开发及关联房地产开发企业的流动资金需求、土地储备及土地一级开发整理项目、缴付土地出让金，不得将信托贷款用于保障性住房或其他公益类项目； （2）不得通过直接或间接的方式将贷款资金用于向被认定为高污染、高耗能或产能过剩行业企业提供资金融通； （3）不得将信托贷款用于偿还逾期贷款，不得以逃避债务为目的而抽逃资金、转移财产或进行关联交易； （4）不得通过直接或间接的方式将贷款资金全部或部分支付给政府或其部门，不得变相增加政府债务或新增地方政府隐性债务，也不得将资金流向任何涉及地方政府隐性债务的主体或项目，信托贷款资金不得用于公益项目； （5）不得将信托贷款用于任何法律、法规、国家政策、监管规定禁止生产、经营领域和用途或禁止信托资金流入的项目或未经依法批准的项目，也不得将信托贷款用于国家及监管部门明令禁止的行业或产业等。 6.信托目的。 《通知》规定，信托公司确实基于委托人合法信托目的受托发放贷款的，应当参照《委托贷款办法》进行审查和管理。参照上述规定，我们认为，委托人发放贷款的目的应合法、正当。委托人拟通过财富管理服务信托发放贷款应符合相关法律法规、监管政策，不以违法违规套利等为目的，且不得损害信托受益人的合法权益。 综上，根据《通知》及《指导口径》，资产服务信托若涉及发放信托贷款，信托公司参照审查时，原则上均需适用该办法相关规定，主要包括委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款应符合《委托贷款办法》相关规定。在具体业务开展时，我们建议向委托人、受益人等充分披露相关风险，评估其风险承受能力。 四、结论 综上所述，根据《通知》及《指导口径》，财富管理服务信托属于资产服务信托。财富管理服务信托基于委托人合法信托目的以信托资金发放贷款，参照《委托贷款办法》进行审查和管理。在落实关于委托人资质、资金来源、权责划分、风险隔离等关键条款要求后，符合《委托贷款办法》相关规定，财富管理服务信托发放贷款业务具有可行性。同时，我们建议关注委托人与受益人之间可能存在的利益冲突、信托目的匹配性、自然人作为信托委托人及信托受益人时的风险处置能力等相关问题。 注释 [1] 第九条 商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：（一）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力。（二）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。 第十条 商业银行不得接受委托人下述资金发放委托贷款：（一）受托管理的他人资金。（二）银行的授信资金。（三）具有特定用途的各类专项基金（国务院有关部门另有规定的除外）。（四）其他债务性资金（国务院有关部门另有规定的除外）。（五）无法证明来源的资金。企业集团发行债券筹集并用于集团内部的资金，不受本条规定限制。 [2] 第四条  委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。 第七条  商业银行受理委托贷款业务申请，应具备以下前提：（一）委托人与借款人就委托贷款条件达成一致。（二）委托人或借款人为非自然人的，应出具其有权机构同意办理委托贷款业务的决议、文件或具有同等法律效力的证明。商业银行不得接受委托人为金融资产管理公司和经营贷款业务机构的委托贷款业务申请。 第八条 商业银行受托办理委托贷款业务，应要求委托人承担以下职责，并在合同中作出明确约定。（一）自行确定委托贷款的借款人，并对借款人资质、贷款项目、担保人资质、抵质押物等进行审查。（二）确保委托资金来源合法合规且委托人有权自主支配，并按合同约定及时向商业银行提供委托资金。（三）监督借款人按照合同约定使用贷款资金，确保贷款用途合法合规，并承担借款人的信用风险。 第十六条  商业银行应同委托人、借款人在委托贷款借款合同中明确协助监督使用的主要内容和具体措施，并按合同约定履行相应职责。 第十七条  商业银行应按照委托贷款借款合同约定，协助收回委托贷款本息，并及时划付到委托人账户。对于本息未能及时到账的，应及时告知委托人。 第十八条  委托贷款到期后，商业银行应根据委托贷款借款合同约定或委托人的书面通知，终止履行受托人的责任和义务，并进行相应账务处理；委托贷款到期后未还款的，商业银行应根据委托贷款借款合同约定，为委托人依法维权提供协助。 [3] 第十六条 信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。 第二十七条  受托人不得将信托财产转为其固有财产。受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状；造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 第二十八条  受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。受托人违反前款规定，造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任。 第二十九条受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记帐，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐。 [4] 第三条  信托财产不属于信托公司的固有财产，也不属于信托公司对受益人的负债。信托公司终止时，信托财产不属于其清算财产。 第二十九条  信托公司应当将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账。

1、案情简介 2021年3月，申请人与被申请人签订了书面的《委托交易协议书》，协议约定了以下主要内容： （1）申请人（甲方）委托被申请人（乙方）有偿代理操作其在大陆期货开立的期货账户，开户名为申请人，账号为XXXXXXXX，起始资金为5,000,000.00元，协议有效期自2021年4月1日至2022年3月31日。 （2）甲方完成开户后把账户的交易账号和交易密码告知乙方，由乙方进行交易。 （3）甲乙双方确认的超额收益比例为甲方70%，乙方30%。 （4）乙方承诺协议期内，亏损控制在起始资金的10%以内，当协议期内，委托账户的账面亏损达到10%时，乙方将进行清仓操作，清仓操作完成后，甲乙双方另行协商是否继续委托乙方进行交易。合同签订当日，申请人打入期货账户5,000,000.00元，并告知被申请人账户密码由被申请人操作账户。2021年8月，期货账户余额跌至4,247,320.76元，低于合同约定的亏损10%控制线，被申请人未清仓处理。2021年9月10日、9月13日，经双方协商，申请人分三次陆续追加投资11,000,000.00元，被申请人仍继续操作账户，除此之外双方未对案涉合同其他条款变更作出明确约定。申请人后于2021年9月15日、9月17日、9月23日各出金1,000,000.00元，于2021年10月11日出金1,000,000.00元，于2021年11月26日出金200,000.00元，于2021年12月10日出金100,000.00元，于2021年12月15日出金300,000.00元，于2021年12月31日出金400,000.00元，共计出金5,000,000.00元。后该账户持续亏损，但被申请人迟迟未按约定进行清仓操作，至2022年1月，申请人自行清仓并出金4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元，交易亏损6,892,340.69元。申请人认为被申请人应对申请人的损失承担全额的赔偿责任。双方协商赔偿事宜未果，故申请人提起本案仲裁。 2、争议焦点 一、双方签订的《委托交易协议书》是否有效？二、被申请人是否需要承担过错责任？ 关于争议焦点一，申请人与被申请人签订的《委托交易协议书》主体适格，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方据此建立的民间委托理财合同关系合法有效。案涉合同约定超额收益分配比例，且约定委托人承担本金投资风险，属有偿委托合同。有偿委托合同，因受托人的过错造成委托人的损失的，委托人依法可以请求赔偿损失。本案中，在初始投入亏损超过10%后申请人与被申请人协商一致，由申请人继续追加投资，被申请人继续操作期货账户，是双方协商一致对原合同投资金额的变更，庭审中双方对此也予以了确认。双方就变更合同其他条款约定不明，依法应推定为未变更。被申请人主张案涉合同在双方协商增加投资后已解除但未提供证据证明其主张，仲裁庭故对该项主张不予支持。 关于争议焦点二，根据案涉合同第六条第2款约定，被申请人有义务在委托账户账面亏损达到投资本金10%时进行清仓。被申请人作为从事期货交易行业的专业人士，在与申请人协商一致追加投资后账户持续亏损持续超过投资本金10%时未能按照案涉合同约定及时清仓避免损失扩大，直至最后申请人通过自行操作清仓止损。申请人损失的超过投资本金10%的部分本可通过被申请人及时清仓的行为加以避免，但由于被申请人未及时履行清仓义务致使损失超过10%，对于未及时清仓造成超过10%部分的损失，被申请人应当承担赔偿责任。 本案中，申请人账户初始投资本金5,000,000.00元，后追加投资11,000,000.00元，又先后出金共5,000,000.00元，自行清仓后收回投资4,106,658.31元，期末账户结存1,001.00元。申请人累计入金总额减去其出金总额再减去其账户余额应当即为申请人的实际投资亏损金额。申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据中2021年3月至2022年2月每月期初结存数与出入金金额相加后减去期末结存数的金额累计数，与同样由申请人提供、被申请人对真实性予以确认的证据交易报告显示的交易盈亏金额一致，均为6,892,340.69元，能够相互印证；被申请人提出申请人计算的损失金额有误但未提交相关证据证明其主张，依法应当承担举证不能的责任。申请人每次出金后，被申请人均跟进进行减仓操作，未见异议。且如被申请人能按照约定及时在亏损达到10%时履行清仓义务，完全可以避免亏损金额的扩大。故被申请人关于双方对出金未达成一致、系申请人出金行为导致亏损等的抗辩意见与常理相悖，被申请人亦未提供证据证明其抗辩意见，仲裁庭对此不予支持。 3、裁决结果 一、被申请人于本裁决书送达之日起十日内向申请人赔偿损失5,792,340.69元。 二、驳回申请人的其余仲裁请求。 4、相关法律法规解读 《中华人民共和国民法典》第一百四十三条：具备下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第五百四十四条：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。第九百二十九条第一款：有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 5、结语和建议 本案系民间委托理财纠纷，委托方与受托方均为自然人，对于此种委托行为，目前法律并不禁止，且实践中也普遍存在，该合同并不要求双方当事人具有相应资质。 在该类纠纷中，争议较大的是合同中保底条款是否有效，司法实践中尚未形成统一观点。就本案而言，双方约定了本金损失上限，即“亏损达到投资本金10%时进行清仓”。该约定与保本固收条款不同，该条款系对受托人的约束，也是对委托人资金安全的保障，但并未通过约定对委托理财的风险进行再分配，并不导致增加受托人的责任，如受托人按该约定履行义务，则其无需承担任何责任。但本案被申请人并未按照该约定进行清仓，导致委托人损失扩大，故其对损失扩大部分需承担违约责任。

我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年、2013年、2018年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订。 为落实党中央关于深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等重大决策部署，公司法修改列入十三届全国人大常委会立法规划。2021年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十二次会议进行了初次审议；2022年12月，公司法修订草案提请十三届全国人大常委会第三十⼋次会议进行了二次审议；2023年8月2，公司法修订草案提请十四届全国人大常委会第五次会议审议。《中华人民共和国公司法(修订草案三次审议稿)》（以下简称“三审稿”）主要围绕以下几个方面作出修改和完善： 一、推动职工参与公司治理 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，职工是公司重要的利益相关者，建议进一步强化公司民主管理，维护职工合法权益。修订该部分内容的考虑可能是职工代表大会是中国特色的企业民主管理模式。此外，三审稿中强调了职工代表地位，允许董事会三人以上者可以有公司职工代表。该条文强化了职工等利益相关者的利益，同时对大中型民营企业的董事人选增加要求。 （二）相关法条： 1、建立健全民主管理制度 二审稿 三审稿 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。 公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。 2、完善董事会中职工代表的有关规定 二审稿 三审稿 第六十八条 董事会成员为三人以上。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第六十八条 有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 二、增加注册资本认缴期限、强化股东实缴责任 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众提出，自2014年修改公司法实施注册资本认缴登记制，取消出资期限、最低注册资本和首期出资比例以来，方便了公司设立，激发了创业活力，公司数量增加迅速。但实践中也出现股东认缴期限过长，影响交易安全、损害债权人利益的情形。建议在总结实践经验的基础上，进⼀步完善认缴登记制度，维护资本充实和交易安全。对此，修订草案三次审议稿增加有限责任公司股东认缴期限的规定，明确全体股东认缴的出资额应当按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 五年最长认缴期限的规定是基于国家经济发展现状作出的重大变革。2014年9月夏季达沃斯论坛上李克强总理发表“大众创业、万众创新”的讲话，为呼应此号召，我国公司注册开始实行认缴登记制。但是实践中却有不少公司利用这一政策浑水摸鱼，涌现了不少“注册资本注水”的公司。出现股东承诺的认缴资本数额巨大、但是缴付期限很长的现状，且股东又可在认缴期限届至之前转让股权，“粉碎”了债权人对注册资本的信赖。设置五年最长认缴期限规则，可激励股东在确定出资义务时更理性地评估未来经营需求、投资风险和照顾债权人获得偿付的合理预期。以五年为标准可能和企业的平均寿命为五年相关。 为落实五年最长认缴期限规则，公司法三审稿还做了其他调整，不仅强化了股东不足额缴纳出资的赔偿责任，还增加了设立时的其他股东的连带责任和董事会资本充实责任。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 第四十七条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 （三）完善相关配套规定： 二审稿 三审稿 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十条 公司应当按照规定通过统一的企业信息公示系统公示下列事项： （一）有限责任公司股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期，股份有限公司发起人认购的股份数； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、注销等信息； （四）法律、行政法规规定的其他信息。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 第四十一条 公司登记机关应当优化公司登记办理流程，完善具体规定，提高公司登记效率，加强信息化建设，推行网上办理等便捷方式，提升公司登记便利化水平。 2、股东未足额缴纳出资应对公司承担赔偿责任 二审稿 三审稿 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。 股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东未按期足额缴纳出资给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 3、公司设立时股东出资不足或出资不实的责任 二审稿 三审稿 第五十条 股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当按照股东之间的约定向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 第五十条 有限责任公司设立时，股东未按照公司章程规定足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当由该股东补足其差额，设立时的其他股东承担连带责任。 4、董事会资本充实责任 二审稿 三审稿 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 备注：二审稿第二款“失权制度”在三审稿中独立成为第五十二条 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 三、加强小股东权益保护 （一）修订理由： 有的常委会组成人员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，为进一步落实产权平等保护要求，建议进一步完善中⼩股东权利保护相关规定。 由于我国公司股权结构相对集中，导致在实践中，大股东滥用权利，损害公司或小股东利益的情况屡见不鲜。为了改变有限公司中中小股东退出公司的渠道狭窄、中小股东知情权和提案权被不正当限制及大股东恶意减少注册资本的现状，三审稿为了贯彻产权平等的政策要求、加强对于中小股东的保护，借鉴国外股东压制的相关规则，作出以下修改：一是规定控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权；二是完善股份有限公司股东查阅、复制公司有关材料的规定；三是增加公司不得提⾼临时提案股东持股比例的规定；四是规定公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定的除外。 （二）相关法条： 1、控股股东滥权时其他股东的回购请求权 二审稿 三审稿 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司依照本条第一款规定收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 第八十九条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件； （二）公司合并、分立、转让主要财产； （三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。 自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。 公司依照本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权，应当在六个月内依法转让或者注销。 2、减少股份有限公司股东知情权的限制条件 二审稿 三审稿 第一百一十条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，有理由怀疑公司业务执行违反法律、行政法规或者公司章程的，可以向公司提出书面请求，委托会计师事务所、律师事务所等中介机构，在必要范围内，查阅公司的会计账簿、会计凭证。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以向人民法院提起诉讼。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅有关材料，应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。 第一百一十条 股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用本法第五十六条第二款、第三款、第四款的规定。 公司章程对前款规定的持股比例有较低规定的，从其规定。 3、增加股份有限公司不得提高临时提案股东持股比例的规定 二审稿 三审稿 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。 第一百一十五条 召开股东会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东。 单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。 4、完善公司注册资本减少的规定 二审稿 三审稿 第二百二十条 公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 第二百二十四条 公司减少注册资本，应当编制资产负债表及财产清单。 公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者统一的企业信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，本法或者其他法律另有规定的除外。 四、强化控股股东、实际控制人责任 （一）修订理由： 有的常委委员、地方、部门、专家学者和社会公众提出，实践中有的控股股东、实际控制人虽不在公司任职但实际控制公司事务，通过关联交易等方式，侵害公司利益，建议进⼀步强化对控股股东和实际控制人的规范。修订草案增加规定，控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用董事对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。 （二）相关法条： 控股股东、实际控制人的忠诚勤勉义务 二审稿 三审稿 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 第一百八十条规定： 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。 五、完善公司债管理体制 （一）修订理由： 有的地方、部门、专家学者和社会公众建议，落实党中央关于公司债券管理体制改革要求，适应债券市场发展实践需要，完善相关规定。为配合《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第180号）《关于国务院机构改革方案的决定》等新颁布的法规的规定，公司法三审稿也做了相应调整，明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行、将债券存根簿改为债券持有人名册、将债券持有人会议的效力入法，债券持有人会议的决议效力更明确，投反对票的债券投资人更难挑战其效力。 （二）相关法条： 1、明确公司债券可以公开发行，也可以非公开发行； 二审稿 三审稿 第一百九十三条 本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、按照约定还本付息的有价证券。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》的规定。 第一百九十四条 本法所称公司债券，是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。 公司债券可以公开发行，也可以非公开发行。 公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。 2、将债券存根簿改为债券持有人名册； 二审稿 三审稿 第一百九十七条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 发行公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第一百九十八条 公司发行公司债券应当置备公司债券持有人名册。 发行公司债券的，应当在公司债券持有人名册上载明下列事项： （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； （四）债券的发行日期。 第二百条 公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。 第二百零一条 公司债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券持有人名册。 3、增加债券持有人会议相关规定 二审稿 三审稿 第二百零一条 上市公司经股东会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。 第二百零二条 股份有限公司经股东会决议，或者经公司章程、股东会授权由董事会决议，可以发行可转换为股票的公司债券，并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当经国务院证券监督管理机构注册。 发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。 4、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零四条 公开发行公司债券的，应当为同期债券持有人设立债券持有人会议，债券持有人会议可以对与债券持有人有利害关系的事项作出决议。 债券持有人会议决议应当经出席债券持有人会议且有表决权的持有人所持表决权的过半数通过。 除公司债券募集办法另有约定的，债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。 5、增加债券受托管理人相关规定 二审稿 三审稿 无对应规定 第二百零五条 公开发行公司债券的，发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人，委托其为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。 无对应规定 第二百零六条 债券受托管理人应当勤勉尽责，公正履行受托管理职责，不得损害债券持有人利益。 受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的，债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。 债券受托管理人违反法律、行政法规或者债券持有人会议决议，损害债券持有人利益的，应当承担赔偿责任。 六、完善法律责任相关规定 （一）修订理由： 有的常委会委员、地方、部门和社会公众建议，增加对提交虚假材料取得公司登记的直接责任人员的处罚；同时，对违反会计法、资产评估法的违法行为的处罚与相关法律做好衔接。对此，修订草案三审稿作出修改：增加规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他诈骗手段隐瞒重要事实取得公司登记的直接负责主管人员和其他直接责任人员处以⼀万元以上五万元以下的罚款；对违反会计法、资产评估法等的违法行为，规定按照会计法、资产评估法、注册会计师法等法律、行政法规的规定处罚。 （二）相关法条： 二审稿 三审稿 第二百四十六条 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照。 第二百五十条规定： 违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上五万元以下的罚款。 第二百四十九条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，对公司处以五十万元以下的罚款，情节严重的，处以五十万元以上两百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五十万元以下的罚款： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 法律、行政法规对违反前款规定行为的处罚另有规定的，从其规定。 第二百五十三条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门按照等法律、行政法规的规定处罚： （一）在法定的会计账簿以外另立会计账簿； （二）提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。 第二百五十二条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 法律、行政法规对违反本条规定行为的法律责任另有规定的，从其规定。 第二百五十六条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的，由有关机关按照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。 承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。

编者按： “内卷”时代，市场竞争白热化，以诸如数据造假、舆论抹黑等不正当竞争手段打击对手的现象层出不穷，商业诋毁成为其中的突出表现。在市场竞争中，良好的市场信誉是企业的无形财产，也是强势竞争力的体现，商业诋毁将对企业造成极大的损害。“法律”和“公关”的双重加持下，排查法律风险、制定公关策略，成为法律人们在商业诋毁这一领域的常用手段。 然而，现实生活中，商业诋毁通常表现得形形色色，如何界定法律意义上的“商业诋毁”成为难题？在此背景下，企业或将陷入双重困境：作为合规者而言，企业如何有效避免发生商业诋毁行为，防控合规风险，未有明确路径；作为被侵权方而言，企业遭遇商业诋毁如何有效进行维权，存在现实困境。当商业诋毁已成行业不正当竞争的顽疾，如何有效实现商业诋毁风险管理、维护企业商誉、共建良性有序的竞争环境将是本期关注及探索的重点。 一、何为法律意义上的商业诋毁 现行《反不正当竞争法》关于商业诋毁的规定较1993年《反不正当竞争法》的规定，主要变化在于将行为客体由“虚伪事实”扩大为“虚假信息”和“误导性信息”，而2022年11月22日发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》再次扩大了此类行为对象的规制范围，不仅包括“竞争对手”而且包括“其他经营者”，修订草案第二个主要变化在于，过去只规定编造和传播的主体受法律规制，新的修订草案新增了指使他人编造和传播也受法律规制。例如刷微博热搜，有很多明码标价的假号可以把某个话题推到热搜，这种情况下指使人也要承担法律责任。 商业诋毁的构成要件包括主体、对象、行为、客体、后果五大方面。其中对象特定是实务中的一大重点，其表现形式通常包括两种：一种是在商业诋毁的内容里指名道姓，另一种是公众用户能够通过内容描述准确定位。后者在 TCL 和海信案件中有比较好的体现，涉案短视频比对时虽然没有明确指出产品所属主体，但是比对画面中呈现了相关主体电视产品特定的形象，公众看到该形象可以分辨出其指向，这就符合特定对象的构成要件。另外实务中的难点主要为行为客体的认定。通常可以把信息分为三类：真实、虚假、未定论。对于未定论的信息目前存在一些争议，实践中通常指发布的内容片面披露信息或夸大了其他事实，引发相关公众的错误联想，例如王老吉与加多宝的案件中，一方在发布的文章中将另一方管理人员其他违法事件同双方知识产权大战放在一起描述，使得公众误认了相关事实之间的联系，引发了错误联想，最终涉案行为被认定为构成商业诋毁。 二、频发的涉商业诋毁的「7」大场景 （一）交易申报判断标准 小米与鱼跃天下商业诋毁案件。 鱼跃天下在抖音账号里发布视频指出小米鱼缸不合格。但实际上鱼缸只是鱼跃天下在小米有品电商平台买的。根据核查，鱼缸的生产商、制造商、销售商都不是小米有品，小米有品只是一个电商平台。最后法院认定涉案行为构成商业诋毁。因为鱼跃天下陈述的事实是虚假的事实，该鱼缸产品不是小米提供的。作为本领域的专业公司，明知道小米只是鱼缸的电商平台，但是没有去履行应尽的注意义务。 TCL 跟海信案件，涉及两款产品比对测评的短视频。 TCL在社交平台的公众账号上发布短视频，其中主要内容是，海信电视用户安装繁琐、见光死、有噪音、漏光等等，紧接着对比自家公司产品。法院认定涉案行为构成商业诋毁： 第一类行为是，针对海信激光电视的贬损性评论。短视频表达该电视买回家以后，安装费劲。但是根据双方举证，海信公司是提供免费安装服务的，TCL作为竞争对手散布了虚假信息。 第二类行为是，TCL 提出短视频涉及内容是其他媒体报道的，这款产品的瑕疵是买家评论提出，短视频只是汇总报道、评论。但法院认为，作为竞争对手，TCL把负面信息汇总单独发布比对短视频存在问题。相关媒体的报道或个别消费者的投诉都是正常的，符合商家习惯，但是仅凭个别投诉，对原告的激光场、激光电视或者特定型号的激光电视定性，没有依据且不具有正当性，主观目的非常明显。最后，法院认为TCL作为竞争对手，评论存在贬损、夸大成分，构成了侵权。法院给出了发表评论的8个字的标准：客观、真实、公允、中立。 （二）舆情公关 康巴赫与苏泊尔不粘锅专利大战。 2019年10月21日《羊城晚报》刊出的一整版广告。广告内容是一封感谢信，内容写道“苏泊尔，感谢你，要不是你的模仿，无人知晓蜂窝不粘锅原创发明者是我”，并附上了专利号，落款名是康巴赫。当天该事件在微博上持续发酵。两天后，康巴赫正式召开新闻发布会，直指苏泊尔当年新上市的某款产品涉嫌专利侵权。实际上在新闻发布会当天苏泊尔已获得法院作出的行为禁令裁定，但是康巴赫即便收到禁令，仍然未终止新闻发布会的召开。在新闻发布会后，康巴赫提起了专利侵权诉讼。 案件中的第一点，微博上发酵的内容与新闻发布会内容相似，即内容发布者在新闻发布会之前已经提前知晓发布会的内容。第二点，网上发酵的内容基本相似。第三点，内容的发布博主都是在网上明码标价的收费水军。法院最终综合考虑案件全部情节认为涉案行为的责任承担主体是被告方。 在这个案件当中，法院做了一个说明。首先，案子涉及方法的发明专利，通过前期发布的内容，没有发现康巴赫掌握证明苏泊尔产品使用了康巴赫专利方法的证据，证明康巴赫在发布内容之前不清楚对方是否存在专侵权的行为。而且，康巴赫在引起舆论以后才提起诉讼，目的性非常明显。 专利侵权的案件需要非常专业的比对分析才能够做出判断。发布的内容没有明确证明专利侵权，使未定论的内容进行散布传播，那么该行为被认为没有事实基础，是不正当的。 （三）个人社交平台发言 因服装款式抄袭问题，被告公司创始人在微博平台发布关于抄袭的相关言论，原告对此提起商业诋毁诉讼，随后被告提起著作权侵权及不正当竞争诉讼。 这个案件中涉及2个问题： 第一商业诋毁案件的审理是否需要以侵权案件的审理结果为依据，即是否需要中止审理或者在本案中审理是否构成侵权的问题，本案一审和二审法院的观点均持否定态度，认为无需审理或等待侵权行为只需审理涉案言论发布时行为是否构成商业诋毁； 第二个问题为服装款式目前在我国司法实践中是否受保护，本案中上海高院认为涉案服装款式既不受著作权法保护也不受反不正当竞争法保护，但浙江等法院实际已作出判决对服装款式给予法律的保护，虽然不同法院对于给予著作权法保护还是反法保护、反法第几条保护观点不同，但其可保护性目前已具有较大跨越。 （四）公司声明 日本株式会社公司在毛巾、床单类别没有取得注册商标，而是由北京棉田纺织品有限公司取得注册。针对无印良品注册商标，日本公司启动了商标争议程序，法院在商标授权确权程序中维持北京棉田纺织品公司注册商标的有效性。日本株式会社公司在公司声明中使用他人公司抢注无印良品商标的表述，进而涉诉。 法院最终认为抢注一词具有贬损性，非中性词，在法院已对注册商标是否构成抢注作出否定性评价且该评价已生效的情况下，被告声明使用该词汇的行为构成以编造、传播虚假信息损害棉田公司商业信誉、商品声誉的行为。 （五）律师函 知识产权案件不仅要求非常专业的知识产权知识，有一些案件还要求有相应的技术背景。在是否构成侵权没有定性之前，发函应当施以审慎的注意义务。 Y公司与Z公司均是从事无人机研发的高新技术企业，2020年，Y公司通过其微信公众号发布《声明》，同日Y公司的法定代表人在其微信朋友圈转发两条关于《声明》的信息，声明主要内容为Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。Y公司还向安徽Z公司及陕西Z公司寄送《侵权告知函》，要求立即停止侵权行为，同时向安徽Z公司所在的开发园区主管部门寄送《情况说明》，主要内容为安徽Z公司所设计飞机外形与Y公司无人机外形高度相似，有非法窃取商业秘密之嫌疑。安徽Z公司认为Y公司构成商业诋毁，遂诉至法院，最终判决构成商业诋毁。 法院最终认为在国家有关主管机关或具有相应资质的权威机构未对需要运用专门知识进行分析、判断的专业技术问题发表具有科学依据的定论性意见之前，不应仅凭主观臆测即对其他市场主体特别是竞争对手的商业行为发布具有倾向性的评述，否则易使消费者对经营者的活动产生先入为主的不良印象。 （六）技术类产品 互联网软件产品不兼容时通常通过弹窗或提示的方式告知用户竞争对手或其他经营者的产品存在安全隐患，3Q大战就是此类纠纷的一个典型案例。 该案中法院并未支持关于技术中立的观点，最终认为涉案不安全的风险提示没有证据支持，缺乏客观中立性，行为人利用技术开展不正当竞争的行为具有可责性。 （七）朋友圈营销 员工朋友圈发出的内容是否需要公司买单，通常需要结合具体的场景进行讨论。该案中法院认为，发布者发布内容没有依据，综合考虑被诉行为发生的场合、内容、最终受益人、是否代表公司意志等角度认定涉案行为系职务行为，由员工所在公司承担法律责任。对于发布已有媒体内容的传播行为主张，法院认为在事实属性上经证明为虚假的信息、未经证明真伪但能够产生误导效果的信息均构成商业诋毁行为所规制的信息，涉案被控行为构成商业诋毁。 三、商业诋毁的刑事风险 商业诋毁可能遇到的刑事风险，即损害商业信誉、商品声誉罪。《刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定〈二〉》第六十六条规定了相应的立案标准：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的； （二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的； （三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。 与损害商业信誉、商品声誉罪相关联的还包括诽谤罪等需要一并注意。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为规定的“捏造事实诽谤他人”： （一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的； （二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。 第二条规定，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”： （一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的； （二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的； （三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的； （四）其他情节严重的情形。 第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚： （一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。 实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 四、商业诋毁风险管理和防范 合规管理与风险应对，主要结合以上的案例做 6 点总结。 第一点，公司的发言要注重维护良好的企业形象。 第二点，公司管理人员的发言要有短线与长线的规划，发言需要慎重考虑合法合规。 第三点，公司应当注重员工行为的合法合规引导。 第四点，知识产权案件专业性要求较高，律师函的撰写、发送对象和方式应当合法合规，避免因律师函的发送陷入商业诋毁等侵权纠纷之诉。 第五点，测评、比较类的短视频内容应当坚持客观、真实、公允、中立，避免因追求一时热度或噱头卷入侵权诉讼。 第六点，通过人为干预追求不正当竞争目的的技术类产品应当注重分情况看待技术中立问题。

案例名称： 常州市武进三健医药保健品研究所与贝松涛、郝秀珍清算责任纠纷案 案例来源： 常州市中级人民法院（2020）苏04民终4214号民事判决书 裁判要旨： 股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担连带清偿责任。 基本案情： 北京婴在起点母子健康科技中心（以下简称婴在起点中心）设立于2004年7月，企业类型为集体所有制（股份合作），注册资本10万元，股东为被上诉人（原审被告）贝松涛及郝秀珍，贝松涛出资6万元，郝秀珍出资4万元，法定代表人贝松涛（执行董事），郝秀珍为监事。2009年11月5日，婴在起点中心因未在规定期限内接受企业年检，也未在规定日期内补办年检手续，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销企业法人营业执照，当事人的债权债务由主办单位、投资人或者清算组织负责清算，并到原登记机关办理注销登记。 2008年12月19日，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）作出（2008）海民初字第12367号民事判决书，判决婴在起点中心于判决生效之日起十日内给付上诉人（原审原告）常州市武进三健医药保健品研究所（以下简称武进三健研究所）55200元并承担违约金70000元，刘静洁对婴在起点中心的上述给付义务承担连带责任。婴在起点中心、刘静洁不服上述一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）。北京一中院经审理于2009年8月19日作出（2009）一中民终字第6129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，因婴在起点中心、刘静洁未能履行判决所确定的给付义务，武进三健研究所遂于2009年9月15日向海淀法院申请强制执行。因查无可供执行财产，海淀法院于2009年12月4日作出（2009）海民执字第10774号执行裁定书，裁定终结本案执行程序。 2017年8月，武进三健研究所经工商查询得知婴在起点中心被吊销情况，向一审法院起诉请求：1.判令贝松涛、郝秀珍共同给付武进三健研究所对婴在起点中心享有的债权129504元（包含货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元）；2.判令贝松涛、郝秀珍加倍支付武进三健研究所对婴在起点中心享有债权的迟延履行期间的债务利息。 法律关系图： 裁判过程及理由： 一审法院认为，依照民法总则的规定，法人以其全部财产独立承担民事责任；同时，法人依法被吊销营业执照的，法人解散。法人解散的，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，武进三健研究所对婴在起点中心的债权，已经法院生效判决确认，武进三健研究所为婴在起点中心的合法债权人。婴在起点中心为集体所有制（股份合作）企业，系法人组织，在婴在起点中心于2009年11月5日被吊销营业执照而解散的情况下，贝松涛作为婴在起点中心的股东及执行董事、法定代表人，郝秀珍作为婴在起点中心的股东、监事，对婴在起点中心负有清算义务。武进三健研究所主张贝松涛、郝秀珍作为婴在起点中心的清算义务人，逾期未进行清算，给武进三健研究所的债权造成了损害，进而要求贝松涛、郝秀珍承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，清算义务人不履行清算义务的不作为行为造成法人财产损失以及债权人债权得不到清偿的结果，且清算义务人未履行清算义务的行为与债权人的利益受到侵害的结果之间存在因果关系，是清算义务人承担清算赔偿责任的必要条件。本案中，武进三健研究所在海淀法院（2008）海民初字第12367号民事判决书生效后，在婴在起点中心未被吊销营业执照前，即向法院申请了强制执行，法院依职权开展执行工作后，因查无可供执行财产，遂裁定终结了执行程序。由此可见，贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为并没有侵害到武进三健研究所债权的实现，也没有切实证据证明贝松涛、郝秀珍因不履行清算义务的行为导致了婴在起点中心财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生。因无证据证明贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为与武进三健研究所债权未能实现之间存在因果关系，故武进三健研究所的诉请，证据不足，一审法院不予支持。贝松涛、郝秀珍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法可缺席判决。据此，一审法院判决：驳回武进三健研究所的诉讼请求。 武进三健研究所不服一审判决，提起上诉。 二审法院认为，根据有关规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。其中“怠于履行清算义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担清算责任。就本案而言，婴在起点中心于2009年11月5日被吊销企业法人营业执照，贝松涛作为婴在起点中心的股东、法定代表人兼执行董事，郝秀珍作为婴在起点中心的股东及监事，两人对婴在起点中心均负有清算义务。但婴在起点中心至今未进行清算并办理注销登记。在本案争议进入诉讼程序后，贝松涛、郝秀珍亦未参加一、二审诉讼程序，未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。因贝松涛、郝秀珍举证不能，两人应当就婴在起点中心对武进三健研究所所负债务承担连带清偿责任。一审法院对武进三健研究所的诉讼请求未予支持不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人武进三健研究所的上诉请求成立，予以支持。据此，二审法院判决如下：1.撤销江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9430号民事判决；2.贝松涛、郝秀珍于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市武进三健医药保健品研究所支付货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元及迟延履行期间的债务利息。 实务要点： 对清算义务人怠于履行清算义务应承担的连带清偿责任问题，《公司法司法解释（二）》第18条第2款进行了规定。为防止扩大追究股东责任的情况发生，《九民纪要》对“怠于履行清算义务的认定”、“因果关系抗辩”等进行了进一步的明确。本案就涉及对于“怠于履行清算义务”、“因果关系抗辩”的举证责任分配问题。通过阅读本案，可以发现： 第一，一审法院认为，原告没有提供证据证明被告怠于履行清算义务及存在“因果关系”，因此，不予支持其诉请。换言之，一审法院把举证责任分配给了债权人，如果债权人举证不能，则应该承担败诉责任。二审法院认为，被告未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，因此，被告应对婴在起点中心所负债务承担连带清偿责任。换言之，二审法院把举证责任分配给了清算义务人，如果清算义务人举证不能，则应对公司债务承担连带清偿责任。 第二，本案涉及的企业类型为集体所有制（股份合作）。在法律适用上，股份合作制企业能否参照适用《公司法》的相关规定，尚存争议。本书认为，股份合作制企业兼有合作制和股份制两种经济形态的特点，是一种实行劳动合作和资本合作相结合的特殊组织形式，具有法人资格。在法律适用问题上，首先，应该适用《民法典》法人章节的相关规定；其次，适用关于股份合作制企业的特别规定，比如原国家体改委1997年《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》、《深圳经济特区股份合作公司条例》等；再次，依据章程自治原则，适用企业章程的规定；最后，在上述法律法规及文件均没有相关规定的情况下，应参照适用《公司法》类似条款，给予权利人救济。具体到本案，婴在起点中心名义上是股份合作制企业，但由两位自然人股东组成，并非真正意义上的股份合作制企业，其本质上与公司无异，因此，在清算义务人责任问题上，可以参照《公司法》及其相关司法解释处理。

一、背景 在现实借贷业务中一直存在着“放贷难”和“贷款难”两大难题。一方面是银行有效贷款需求不足，优质企业不需要贷款，另一方面是普通企业贷款需求强烈但银行不敢轻易放贷，造成了供求双方错配的困境。因此，企业出于融资的迫切需求往往会通过与关联方、上下游供应商、核心客户等主体虚构交易的方式做周转贷款和票据贴现，以解决企业对资金的需求。由此，形成了无真实交易背景的票据融资和转贷问题。 二、主要含义及常见情形 （一）转贷 “转贷”行为通常是指发行人为满足贷款银行受托支付要求，在无真实业务支持情况下，通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道。其常见情形如下： 第一，拟IPO企业向银行申请贷款①，款项以受托支付的形式由银行直接转至相应供应商或关联方的账户②，供应商或关联方于当日或隔日再将款项转回至拟IPO企业③； 第二，银行根据申请直接将贷款发放至拟IPO企业账户①，IPO企业短期内完成相应货款支付并向银行出具相应凭证②，供应商或关联方再将贷款回转至拟IPO企业③； （二）无真实交易背景的票据融资 “无真实交易背景的票据融资”通常指企业通过与关联方、上下游供应商、核心客户等主体虚构交易背景，向当事方出具无真实商业交易背景的银行承兑汇票，当事方在收到款项后再转付给企业的行为。其常见情形如下： 第一，拟IPO企业向银行申请签发承兑汇票后①，向供应商或关联企业开具无真实交易背景的承兑汇票②，并由后者向银行贴现③④，再回转至拟IPO企业账户⑤； 第二，拟IPO企业向银行申请签发承兑汇票后①，向供应商或关联企业开具无真实交易背景的承兑汇票②，后者将其背书给其它企业③，其他企业向银行贴现④，再回转至拟IPO企业账户⑤； 第三，拟IPO企业和供应商或关联方拥有银行承兑汇票①，拟IPO企业在无真实交易背景的情况下用票面金额超过应结算金额的票据支付给供应商或关联方②，供应商或关联方以自身小额票据或银行存款进行差额找回③。（拟IPO企业为客户或其它关联方找零亦属于这种情况） 三、相关政策法规 （一）《刑法》 第一百七十五条之一 【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】 以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的……单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第一百九十三条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（二）使用虚假经济合同…… （二）《票据法》 第十条 票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。 第一百零二条 有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：(一)伪造、变造票据的;(二)故意使用伪造、变造的票据的;(三)签发空头支票或者故意签发与其预留的本名签名式样或者印鉴不符的支票，骗取财物的;(四)签发无可靠资金来源的汇票、本票，骗取资金的:(五)汇票、本票的出票人在出票时作虚假记载，骗取财物的;(六)冒用他人的票据，或者故意使用过期或者作废的票据，骗取财物的;(七)付款人同出票人、持票人恶意串通，实施前六项所列行为之一的。 （三）《中华人民共和国发票管理办法》 第二十一条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为:(一)为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；(二)让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票;(三)介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。 （四）《支付结算办法》 第二十二条 票据的签发、取得和转让，必须具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价。但因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的，不受给付对价的限制。 第七十四条 在银行开立存款账户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票。 第七十七条 出票人不得签发无对价的商业汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。 （五）《贷款通则》（中国人民银行） 第十九条 借款人的义务：三、应当按借款合同约定用途使用贷款；” 第三十条 贷款发放 贷款人要按借款合同规定按期发放贷款。贷款人不按合同约定按期发放贷款的，应偿还违约金。借款人不按合同约定用款的，应偿付违约金。 第六十九条 借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，应当依照等法律规定处以罚款并追究刑事责任。 第七十一条 借款人有下列情形之一，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款：一、不按借款合同规定用途使用贷款的……六、套取贷款相互借贷谋取非法收入的…… （六）《流动资金贷款管理暂行办法》（中国银监会） 第十二条 贷款人应对流动资金贷款申请材料的方式和具体内容提出要求，并要求借款人恪守诚实守信原则，承诺所提供材料真实、完整、有效. 第二十二条 贷款人应与借款人在借款合同中约定，出现以下情形之一时，借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施：（一）未按约定用途使用贷款的…… 第二十四条 贷款人在发放贷款前应确认借款人满足合同约定的提款条件，并按照合同约定通过贷款人受托支付或借款人自主支付的方式对贷款资金的支付进行管理与控制，监督贷款资金按约定用途使用。贷款人受托支付是指贷款人根据借款人的提款申请和支付委托，将贷款通过借款人账户支付给符合合同约定用途的借款人交易对象。 （七）《固定资产贷款管理暂行办法》 第二十条 贷款人应在合同中与借款人约定，借款人出现未按约定用途使用贷款、未按约定方式支用贷款资金、未遵守承诺事项、申贷文件信息失真、突破约定的财务指标约束等情形时借款人应承担的违约责任和贷款人可采取的措施。 （八）《监管规则适用指引——发行类第5号》 第5-8 部分发行人在提交申报材料的审计截止日前存在财务内控不规范情形,如①无真实业务支持情况下,通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道(简称“转贷”行为);②向关联方或供应商开具无真实交易背景的商业票据,通过票据贴现获取银行融资;③与关联方或第三方直接进行资金拆借;④频繁通过关联方或第三方收付款项,金额较大且缺乏商业合理性;⑤利用个人账户对外收付款项;⑥出借公司账户为他人收付款项;⑦违反内部资金管理规定对外支付大额款项、大额现金收支、挪用资金;⑧被关联方以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用资金;⑨存在账外账;⑩在销售、采购、研发、存货管理等重要业务循环中存在内控重大缺陷。发行人存在上述情形的,中介机构应考虑是否影响财务内控健全有效。 首次申报审计截止日后,发行人原则上不能存在上述内控不规范和不能有效执行的情形。 四、监管机构审核及关注要点 （一）监管要求演变 时间 规则 要求 2018年6月 《首发审核财务与会计知识问答》 “IPO51条” 1.整改要求拟上市公司在报告期内作为非公众公司，在财务内控方面存在上述不规范情形的，要在申报前，通过中介机构上市辅导完成整改（如收回资金等措施）和相关内控制度建设，达到与上市公司要求一致的财务内控水平。整改完毕且按规定运行一定时间并确认内控执行持续有效后，发行人方可向证监会递交首发申请。首次申报审计截止日后，发行人原则上不能再出现上述内控不规范和不能有效执行情形。2.负面清单若发生下列情形之一，则认定为对发行条件构成影响：（1）发行人主观故意或恶意违规行为导致的，或该情形被相关主管机构认定为属于重大违法行为；（2）不规范情形涉及金额较大，首次申报审计基准日前12个月该情形仍在持续；（3）不规范情形不构成金额较大，但报告各期内，该不规范情形发生较为频繁且缺乏合理性，首次申报审计基准日前6个月该情形仍在持续。上述金额较大是指报告期内转贷金额、或开具无真实交易背景的商业票据融资金额或非经营性资金占用金额累计分别在5000万元以上或占发行人最近一期经审计净资产10％以上。2019年3月 《首发业务若干问题解答（二）》 “IPO50条” 1.整改要求（1）与IPO51条整体要求基本保持一致；（2）整改完毕不强制要求运行一定时间，但对首次申报审计截止日前报告期内存在的转贷和无真实交易背景的票据融资情形，中介机构应根据有关情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等因素，综合判断是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否属于主观故意或恶意行为并构成重大违法违规；（3）新增“连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售（同一交易对手、同一业务）累计金额基本一致或匹配的，不视为上述‘转贷’行为”。2.删除“负面清单”要求3.新增论证逻辑中介机构能够对前述行为进行完整核查，能够验证相关资金来源或去向，能够确认发行人不存在业绩虚构情形，并发表明确意见，确保发行人的财务内控在提交申报材料的审计截止日后能够持续符合规范性要求，能够合理保证公司运行效率、合法合规和财务报告的可靠性，不存在影响发行条件的情形。2020年6月 《首发业务若干问题解答》 “IPO54条” 1.整改要求（1）与IPO50条整体要求基本保持一致；（2）12个月累计原则表述变更为：“连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售（同一交易对手或同一业务）累计金额是否基本一致或匹配，是否属于‘转贷’行为”。2.科创板、创业板、北交所要求一致2023年2月 《监管规则适用指引——发行类第5号》 1.整改要求（1）与IPO54条整体要求基本保持一致；2.补充完善需进行充分合理性论证的情形：“发行人确有特殊客观原因,认为不属于财务内控不规范情形的,需提供充分合理性证据,如外销业务因外汇管制等原因确有必要通过关联方或第三方代收货款,且不存在审计范围受到限制的情形;连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与相关采购或销售(同一交易对手或同一业务)累计金额基本一致或匹配等;与参股公司(非受实际控制人控制)的其他股东同比例提供资金”；3.科创板、创业板、北交所要求一致 （二）监管机构审核问询摘要 发行人 监管问询 鸿铭股份 报告期内是否存在转贷、无真实交易背景的票据融资行为、非经营性资金往来、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形。 壹连科技 说明报告期与供应商票据找零的具体情况，是否存在通过票据往来与客户、供应商进行利益输送的情形，是否存在被相关主管部门处罚的风险。 华道股份 说明报告期内转贷和转让无真实交易背景的票据进行融资情形发生的原因及性质、时间及频率、金额及比例等，是否构成对公司内控制度有效性的重大不利影响。 博世科 发行人“转贷”和无真实交易背景的票据融资的具体情况，包括但不限于原因、发生额及期末余额、是否存在到期未还款情况等，发行人拟采取的整改措施及其有效性；发行人上述行为是否构成重大违法，是否符合《创业板上市公司证券发行注册办法（试行）》的相关规定靖远煤电 逐项披露各项转贷和无真实交易背景的票据融资行为发生原因，涉及主体和金额，贷款到期日和实际还款日，是否已足额、及时偿还本息，标的资产与相关银行或其他主体之间是否存在纠纷； 补充披露上述行为是否构成重大违法行为，标的资产是否存在因此遭受行政处罚的风险，相关责任承担主体，及后续防范转贷和无真实交易背景票据融资等行为的具体措施。 新天地 说明报告期通过转贷、无真实交易背景票据融资所获资金与公司生产经营所需资金匹配情况，分析相关融资行为的必要性、合理性，上述交易相关方与发行人及实际控制人是否存在利益输送或其他利益安排；逐笔说明转贷的具体情况、资金使用用途、利率及利息支付情况；转贷资金通过多家单位流转后再转回发行人的原因，结合转贷资金在各周转方之间转出与转入时间，说明是否存在转贷资金间隔较长、是否存在利用转贷行为向控股股东、实际控制人及其关联方进行资金拆借的情形；转贷是否受到相关部门处罚或存在处罚风险；终止转贷、无真实交易背景票据融资后是否存在现金流断裂风险，是否存在借款到期无法偿还、相关资产被强制执行风险，并说明已采取或拟采取的应对措施亿能电力 分析披露转贷、无真实交易背景票据融资和向股东拆借资金的必要性，说明相关借款的具体资金流向和最终使用情况，是否通过体外资金循环粉饰业绩；补充披露配合发行人转贷、无真实交易背景票据融资相对方的基本情况，包括但不限于主营业务、股权结构等，报告期各期发行人向相关供应商实际采购的产品内容、数量、金额情况，与发行人是否存在关联关系、其他资金往来或特殊利益安排。唯科模塑 发行人在报告期内的转贷行为是否存在被追究责任的风险，是否存在相关贷款银行被监管机构处罚而追究发行人责任的风险，是否取得金融监管部门出具的证明文件，是否构成重大违法违规行为；报告期内发行人是否存在无真实交易背景的票据融资、利用个人账户对外收付款项、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形；报告期内是否存在其他转贷、票据融资、银行借款受托支付、非经营性资金往来、关联方代收货款、无真实交易背景商业票据贴现融资、出借公司账户为他人收付款等情形,如是,披露相关交易形成时间、原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况。 （三）重点案例分析——唯科塑膜 1、基本情况： 根据唯科塑膜申请文件显示，报告期内发行人第三方回款金额分别为 2,505.75 万元、 2,767.58 万元、 4,760.72万元和 2,300.28 万元，占营业收入比例分别为 4.72%、 4.32%、 6.81%和 6.75%；存在转贷资金金额分别为 6,000.00 万元、 7,500.00 万元和 1,000.00 万元。 2、监管问询： ①发行人在报告期内的转贷行为是否存在被追究责任的风险，是否存在相关贷款银行被监管机构处罚而追究发行人责任的风险，是否取得金融监管部门出具的证明文件，是否构成重大违法违规行为； ②报告期内发行人是否存在无真实交易背景的票据融资、利用个人账户对外收付款项、违反内部资金管理规定进行大额现金借支或挪用资金等情形； ③报告期内是否存在其他转贷、票据融资、银行借款受托支付、非经营性资金往来、关联方代收货款、无真实交易背景商业票据贴现融资、出借公司账户为他人收付款等情形,如是,披露相关交易形成时间、原因、资金流向和使用用途、利息、违反有关法律法规具体情况及后果、后续可能影响的承担机制、整改措施、相关内控建立及运行情况。 3、核查回复摘要： ①核查银行流水：查阅了发行人资金流水情况，查阅了发行人控股股东、实际控制人、董事（独立董事除外）、监事、高级管理人员以及主要财务人员的银行流水情况； ②查阅审计报告：查阅了大华会计师出具的“大华审字[2021]002145 号”《审计报告》； ③访谈并出具确认函：对主要客户、供应商进行了访谈并取得相关确认函；对发行人进行访谈并取得了相关确认函； ④取得银行《确认函》及证明：取得并查阅了发行人转贷所涉及的银行贷款合同，取得了贷款银行出具的书面《确认函》，取得了中国人民银行厦门中心支行出具的《证明》。 为增强论证的充分性，作者认为除上述核查方式之外，还可以增加以下核查方式： ①网络核查：通过“企查查”“国家企业信用信息公示系统”等网络途径对涉及与发行人进行转贷、无真实交易背景票据融资行为的企业单位的基本信息、信用情况等进行核查； ②发函、走访：除对主要客户、供应商进行访谈并取得相关确认函以外，还可以对其进行补充发函、走访，进一步增强证明的全面性； ③防范措施：发行人已停止并彻底清理了转贷和无真实交易背景票据融资等行为，同时制定了严格有效的内控制度，以防范上述行为的发生； ④合规证明：取得相关主管部门出具的合规证明，证明无违法违规行为； ⑤兜底承诺函：由发行人及其实际控制人出具兜底承诺函； （四）监管机构关注要点 1、信息披露的充分性。如实披露无真实交易背景票据融资行为和转贷行为所涉及交易形成的原因、对手方的基本信息、背景、资金流向、用途、金额及比例、本息偿还、利益输送或其它利益安排、违反有关法律法规具体情况及后果（如有）、后续可能影响的承担机制、整改措施等。 2、合法合规性。确认发行人所发生的票据融资行为及转贷行为的性质，是否构成对内控制度有效性的重大不利影响，是否构成重大违法违规，是否存在被处罚情形或风险，是否满足相关发行上市的条件要求，是否已排除或不存在重大风险隐患，是否存在后续影响等。 3、内控的整改情况及其完整有效性。发行人是否已通过收回资金、纠正不当行为、改进制度、加强内控等方式进行积极整改，是否在申报审计截止日后再次发生了新的不合规资金往来等行为；是否已建立针对性的内部控制制度并有效执行，发行人整改后的内控制度是否已合理、正常运行并持续有效。 4、体外资金循环和违规资金拆借。发行人对票据融资和转贷行为的财务核算是否真实、准确，是否影响发行人的正常经营活动和营业收入，是否存在通过体外资金循环粉饰业绩等；新天地被询问是否存在利用转贷行为向控股股东、实际控制人及其关联方进行资金拆借的情形。 五、解决思路 （一）信息应充分披露 应真实、准确、完整地披露转贷或无真实交易背景票据融资的发生金额、资金周转情况、资金用途、是否及时还本付息、是否存在体外资金循环及代垫成本费用、是否存在特殊利益安排、相对方的主营业务、股权结构、实际控制人等相关监管机构重点关注的信息，并对转贷及无真实交易背景票据融资的背景、原因及合理性进行解释。 （二）论证合法合规性 论证转贷行为和无真实交易背景票据行为不构成重大违法违规，逻辑如下： 1、转贷行为和无真实交易背景票据行为违反了相关规定，但不属于及其他法律、行政法规规定的应受到刑事处罚或者行政处罚的情形； 2、发行人的转贷和的无真实交易背景融资性票据不存在逾期、欠息等违约或者存在潜在纠纷的情况，没有造成银行或者其他主体的资金损失； 3、政府主管部门及相关银行出具了合法合规证明； 4、发行人实际控制人出具承诺，承诺对于相关处罚承担兜底责任，并承诺后续不再发生上述行为。 （三）建立健全完善的内控制度 该部分内容论证逻辑如下： 1、制定并严格实施了相关内控制度及审批流程； 2、设置专人专岗复核票据基础交易和银行贷款的背景； 3、发行人承诺不再进行转贷行为和开具无真实交易背景票据； 4、发行人实控人承诺不再进行转贷行为和开具无真实交易背景票据。 （四）披露发行人的整改情况 该部分内容论证逻辑如下： 1、对于报告期内存在的转贷问题和无真实交易背景的票据融资问题，发行人已及时停止，并还本付息； 2、对新取得的贷款，严格杜绝转贷行为和无真实交易背景的票据融资行为； 3、完善公司内控制度，形成相关资金管理制度或者关联方交易政策并严格执行，加强内部控制； 4、对发行人及其实控人、员工加强合规培训，提高合规意识； 5、发行人及实控人出具不再进行转贷及无真实交易背景票据融资的承诺函。

对于自然人股东在婚姻关系存续期间取得的股权，一般会认定为夫妻共同财产，那么，登记为股东的一方拟进行转让的，是否需要经过作为共有方的配偶同意？如股东已转让股权的，配偶能否以未经其同意属于无权处分为由主张股权转让行为无效？如股东以相对低价转让股权的，其配偶能否主张属于恶意串通，要求确认股权转让协议无效？ 最高院：股东转让股权无需配偶同意 【案例索引】刘小平与张新田、王鲜、武丕雄、张宏珍、折奋刚股权转让纠纷二审民事判决书（最高人民法院（2014）民二终字第48号） 【裁判要旨】本院认为，艾梅、张新田提起本案诉讼，所依据的是张新田与刘小平签订的两份股权转让协议，并提出确认协议无效、返还股权的诉讼请求。因此，在双方当事人之间形成的是股权转让合同法律关系，本案案由亦确定为股权转让纠纷。故对本案的处理应当适用我国《合同法》、《公司法》的相关调整股权转让交易的法律规范，而不应适用调整婚姻及其财产关系的法律规定。 关于艾梅、张新田提出的股权转让未经艾梅同意，股权转让协议无效的上诉理由，本院认为，股权作为一项特殊的财产权，除其具有的财产权益内容外，还具有与股东个人的社会属性及其特质、品格密不可分的人格权、身份权等内容。如无特别约定，对于自然人股东而言，股权仍属于商法规范内的私权范畴，其各项具体权能应由股东本人独立行使，不受他人干涉。在股权流转方面，我国《公司法》确认的合法转让主体也是股东本人，而不是其所在的家庭。本案中，张新田因转让其持有的工贸公司的股权事宜，与刘小平签订了股权转让协议，双方从事该项民事交易活动，其民事主体适格，意思表示真实、明确，协议内容不违反我国《合同法》、《公司法》的强制性规定，该股权转让协议应认定有效。艾梅、张新田的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 【律师总结】上述案例判决中，最高院已明确，对于自然人股东而言，股权的各项具体权能应由股东本人独立行使，股权的转让主体也是股东本人，而非其所在家庭。因此，股东在行使股权转让权时，无需经过配偶的同意，配偶不能以未经其同意为由主张股权转让协议无效。 那么，作为股东的一方以相对低价转让其名下股权的，配偶能否主张属于恶意串通损害配偶方权益，要求确认股权转让协议无效？ 【案例索引】裴雨安、张永海、王芹股权转让纠纷二审民事判决书（广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终18566号） 【裁判要旨】首先，从恶意串通的构成要件及其证明标准看。合同法规定的恶意串通，一般是指行为人与相对人互相勾结，为谋取私利而实施的损害他人合法权益的民事法律行为。对于恶意串通的证明标准，相关司法解释采取了较高的证明标准，只有达到排除合理怀疑程度，才能认定恶意串通的行为存在。 其次，综观王芹提交的证据材料，其结论源自双方股权转让价格不合理和所付价款来源存疑等事实的推论，其提交的全部证据材料显然未达到排除合理怀疑的程度。 最后，从维护公司安定性和债权人利益角度看。公司股权转让不仅涉及股权转让和受让双方的利益，还关系到公司自身治理的稳定性及其他股东和债权人等多方利益平衡。正是基于上述考虑，公司法相关司法解释对恶意串通损害其他股东优先购买权的行为并未简单规定一律无效，其他股东主张按照同等条件购买该股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东应自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内主张，或者自股权变更登记之日起一年内主张。本案同属恶意串通损害他人合法权益情形，其对象虽非其他股东的优先购买权，而是股东配偶的财产权益，但股东家庭之间的矛盾和纠纷同样应以不影响公司及其债权的合法权益为前提，两者保护的限度在法理上是相同的。自XX汽车公司股权最后一次变更登记至张永海名下之日，到王芹2018年10月底提起本案诉讼，已经超过一年。比照上述司法解释精神，其请求同样不应获得支持。 【案例索引】陆圣梅与吴建业、荀云立股权转让纠纷二审民事判决书（江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终3081号） 【裁判要旨】陆圣梅主张吴建业、荀云立间存在恶意串通损害其利益的依据不足。（一）股权转让协议中转让价格的确定涉及多种因素的综合考量，公司股权的转让不仅意味着股东对公司权利的转移，也意味着风险和责任的转移，以股东出资额25万元作为股权转让价格并不违反法律规定。（二）联利公司设立于2013年1月，案涉股权转让于2013年5月，即公司成立不久后就进行了案涉股权的转让，且2013年10月案外人袁传华（联利公司另一股东）亦以25万元的对价将其名下50%股权转让给荀云立，该节事实可以反映出2013年间联利公司两名股东将股权转让均以出资额确定的对价。对案涉股权转让协议中约定股权转让款为25万元，陆圣梅亦未举证证明系恶意低价转让损害了其应得利益。（三）股东的配偶对于股权的共有财产体现在基于股权所对应的财产性收益，如公司分红或者转让股权所取得的对价。在财产收益方面，配偶的共有权受法律保护，其有权要求共享并分割。本案中，吴建业在联利公司股权的取得及转让均发生在陆圣梅与吴建业夫妻关系存续期间，现吴建业、荀云立一致确认荀云立已支付了25万元股权转让款给吴建业。陆圣梅有权依据婚姻法的相关规定行使其对该股权转让款的相应权利，案涉股权转让协议并不损害其上述权利的行使。 二审法院认为，结合陆圣梅、吴建业、荀云立的陈述，荀云立后续投入资金并经营联利公司至今，联利公司现在的厂房、设备价值远超吴建业与袁传华的投资金额，足见荀云立入股联利公司系正常的经营行为。陆圣梅并无证据证明荀云立受让股权时明知其与吴建业夫妻关系不和，且存有损害其利益的目的。故本院难以认定吴建业与荀云立互相串通、为恶意损害陆圣梅利益目的签订股权转让协议。 【律师总结】以上两个案例中，股东均是按注册资本价格进行的股权转让，因此其配偶主张属于与第三人恶意串通，以明显不合理低价转让夫妻共同财产，侵害己方合法权益的行为，要求认定股权转让协议无效。从判决结果来看，法院对于“恶意串通”的认定标准及证据要求相对还是比较严格的，且考虑对于股权转让价格是否属于明显不合理低价需要进行综合判断，不能仅依据转让价格为注册资本价格就认定属于明显不合理低价。此外，股权作为一种特殊的财产权利，其处分还涉及公司治理及公司债权人等多方利益，因此，法院在认定相关股权转让协议无效时会进行更严格的审查和更审慎的判断。