一、问题的提出
在小红书、抖音和B站等平台的商业实践中，有一种较常见的营销手段是网络达人、关键意见领袖（KOL）、关键意见消费者（KOC）等通过视频、图片、文字等方式对商品或服务进行“开箱”“测评”，从而增加产品或品牌的曝光。此类行为被网友称为“种草”，即通过分享内容劝诱受众产生消费欲望。当然，自媒体发布的“种草”内容并不全为商业广告，也包括私人言论及日常分享。正因如此，商业广告与私人言论在外观上更加难以区分，以“种草”内容出现的软广、暗广也愈发不具有可识别性。
那么，自媒体博主“种草”在法律上意味着什么？自媒体博主发布“种草”将有可能承担哪些广告责任？在下文中，笔者将围绕自媒体进行商业推广的几个问题进行探讨。
二、自媒体商务推广行为的广告法意义
（一）自媒体商务推广属于广告
毫无疑问，自媒体为品牌方提供商务推广属于广告法所规制的广告行为。依据《中华人民共和国广告法》（下称“广告法”）第二条第一款，可以将广告理解为“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品或者服务的商业活动”。而自媒体根据品牌方的需求，有偿为产品或服务创作文案、内容并对商品或服务进行介绍，符合广告法对广告的定义。当然，如果纯粹是自发性的分享、介绍，不具有商业目的，则不属于广告。
但与一般的“硬广”不同，自媒体的商务推广通常以“软广”的形式出现。在多数情况下，自媒体商务推广往往与内容本身紧密结合，使得受众在事先不知情的情况下以浏览内容的方式浏览了广告。此类广告与视频网站、社交平台中的普通内容无异，并且一定程度上有意掩盖其广告性质，使得一般公众更容易相信该部分内容的真实性，更容易受其吸引。在传播学上，此类广告也被称为原生广告（native advertising），即从用户视角出发，将广告与内容结合在一起，使之融入其所发布的原生环境。
广告法第十四条第一款规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。《互联网广告管理暂行办法》第七条同样规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明‘广告’，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”显然，自媒体发布商业推广理论上也应遵守该原则，即将广告内容与其他非广告信息相区分。否则，根据广告法第五十九条第三款规定，如广告不具有可识别性的，市监部门有权对广告发布者除以十万元以下罚款。
但并非所有的自媒体都有就内容涉及广告而进行提示的意识。不明确标识广告的内容比起明确的商务推广，对普通消费者而言更具有说服力。因此，除非自媒体、广告主自身有较强的合规意识，或是广告主希望就相关内容进一步在平台投流，自媒体很难主动申明利益关系。而自媒体商务推广除了在外观上具有隐蔽性外，海量的自媒体内容也使得其中的商务推广更加难以区分。因此，“识别”就成为监管自媒体商务推广的天然难点。
（二）自媒体博主提供商务推广或承担广告代言人责任
自媒体博主应品牌方的要求发布“种草”内容具有商业性，构成广告。但由于“种草”的具体表达方式多种多样，自媒体博主是否构成代言仍应考察其作品中的具体内容，即是否利用独立人格为产品推荐、证明。
根据广告法第二条的定义，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
1.利用自己的名义或形象
在浙江省市场监督管理局发布的《明星商业广告代言行为合规指引》、上海市场监督管理局发布的《商业广告代言活动合规指引》以及近期七部门联合发布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》中，均不同程度地强调了知名人士作为广告代言人的特殊情形——而代言人责任最初之所以作为一个问题被提出，也是因为过去存在诸多虚假的“名人代言”。但结合广告法定义，代言人并不以享有高知名度为前提。不论自媒体博主的影响力如何，只要符合代言人构成要件，提供商务推广的自媒体博主即有可能构成代言。而另一方面，根据前述指引和意见的精神，高知名度虽非构成广告代言人的前提条件，但知名人士参与广告活动的，一定程度上更容易构成代言，这也与下文待论述的“推荐、证明”效果相关联。
2.对商品和服务作推荐、证明
广告法中，构成广告仅要求相关内容直接或间接“介绍”所推销商品或服务的内容；而构成代言人则要求其行为须达到“推荐、证明”广告主商品或服务的程度。笔者认为，既然立法中对“介绍”与“推荐、证明”进行了区分，其劝诱消费者的程度理论上有所不同。因此，相较于介绍，应该认为“推荐、证明”对商品或服务的广告效果更加积极、肯定。
而在实践中，部分知名人士可能仅向品牌短期授权其肖像使用权，或可能仅在商业广告中进行表演，而没有通过言辞来明确地推荐、证明商品或服务。但在效果上，公众仍会基于对该知名人士的良好印象，对相关商品或服务产生积极、正面的联想。因此，对知名人士而言，由于公众对其具有更高的信赖，当其利用自身独立人格与商品或服务发生商业上的关联时，本身即构成一种默示的推荐、证明。
综上所述，笔者认为，如自媒体博主在广告中对商品或服务中没有明显的推荐、证明行为，则不应认定为代言。不仅因为此种广告效果和社会影响均有限，更在于此种合作的仅产生对商品或服务的介绍，如认定为代言则超出了“推荐、证明”的范畴。但如果自媒体博主本身即具备高知名度，即使其未对商品或服务作出额外的表述，其在广告中展示、提及商品或服务的，也可能构成代言。
3.非推销自己的商品或服务
如自媒体博主推销自己的商品或服务，一般而言即不构成代言。从主体的角度，在该情况下自媒体博主本身即为广告主或其工作人员，该身份先于广告经营者、发布者和代言人而存在。而从责任承担角度来看，广告主的责任也要重于广告代言人的责任。因此，如广告主或其工作人员推销自己的商品或服务，就没有必要再以代言来进行评价相应行为。
（三）自媒体博主的广告经营者、广告发布者责任
除可能构成广告代言人外，自媒体博主的一大特征就在于其同时还承担了广告经营者、广告发布者的角色。由于自媒体博主往往也负责为广告主提供广告设计、制作等内容策划工作，并最终通过其拥有控制权的自媒体账号进行广告发布，故其广告经营者、广告发布者的身份在一定程度上更加显著。而从广告法的责任体系来看，广告经营者、广告发布者的责任亦较广告代言人更为严格。因此，如自媒体博主可以作为广告经营者和广告发布者被评价和追责，则没有必要作为广告代言人接受二次处罚。
但对于内容创作受MCN机构主导的自媒体博主而言，如能证明其自身没有参与广告内容的经营、策划，并且其并不控制广告发布的自媒体账号，仅在内容中进行“演出”的，则自媒体博主有可能仅就广告代言人身份承担责任，乃至不承担责任。但结合自媒体的商业实践，此种情形或许只在少数。
需要注意的是，广告代言人责任在一定程度上可以被广告经营者和广告发布者责任所“吸收”，但又由于自媒体博主仍有构成广告代言人的可能性，故自媒体博主在一般广告经营者、广告发布者须注意的限制内容之外，还须注意商务推广产品是否涉及广告法禁止代言的内容，同时应当保存好使用产品或接受服务的记录。
（四）自媒体博主提供商务推广的具体责任
自媒体博主作为广告代言人的责任
三、总结
综上所述，以“种草”形式呈现的商业推广是一种典型但具有隐蔽性的广告。而发布“种草”内容是否构成代言，以笔者之见，还取决于自媒体博主是否明确为该商品或服务作推荐、证明，以及发布“种草”内容的自媒体博主是否有足够的知名度或影响力，使其在广告中使用该产品就能实现推荐效果。此外，在自媒体商务推广活动中，由于自媒体博主实际承担了广告经营、广告发布等工作，其代言人责任相较而言并不显著。如“种草”内容违反广告法之规定，自媒体博主应就其广告经营者和广告发布者身份承担更重的责任。
结合本文此前对于原生广告识别问题的讨论，在目前的监管实践中仍难以将标识广告的责任落实到每一个发布“种草”内容的自媒体博主身上，继而难以实现广告违法情形下追究广告经营者、广告发布者责任的目标。但笔者观察到的一个微妙生态是，如果自媒体博主在文案中提及特定品牌而未向平台报备合作信息，将有可能受到平台的限流。从这一角度出发，平台实际有可能承担起“监督”广告可识别性的职责。若平台能从自媒体博主申报广告、标识广告的行为中获益，则可以考虑以平台作为切入点，将其纳入监督管理自媒体广告的体系之中。
参考文献
[1] 马辉：《社交网络时代影响力营销的广告法规制研究》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》，2021年第1期，第32-40页。
[2] 庞云黠：《从混同到明示——自媒体内容与广告界限的伦理素描及探析》，载《当代传播》，2019年第1期，第104-108页。
[3] 陈力丹，李唯嘉，万紫千：《原生广告及对传统广告的挑战》，载《新闻记者》，2016年第12期，第77-83页。
[4] 李剑：《植入式广告的法律规制研究》，载《法学家》，2011年第3期，第62-73页。
[5] 应飞虎，葛岩：《软文广告的形式、危害和治理——对<广告法>第13条的研究》，载《现代法学》，2007年第3期，第29-39页。
在小红书、抖音和B站等平台的商业实践中，有一种较常见的营销手段是网络达人、关键意见领袖（KOL）、关键意见消费者（KOC）等通过视频、图片、文字等方式对商品或服务进行“开箱”“测评”，从而增加产品或品牌的曝光。此类行为被网友称为“种草”，即通过分享内容劝诱受众产生消费欲望。当然，自媒体发布的“种草”内容并不全为商业广告，也包括私人言论及日常分享。正因如此，商业广告与私人言论在外观上更加难以区分，以“种草”内容出现的软广、暗广也愈发不具有可识别性。
那么，自媒体博主“种草”在法律上意味着什么？自媒体博主发布“种草”将有可能承担哪些广告责任？在下文中，笔者将围绕自媒体进行商业推广的几个问题进行探讨。
二、自媒体商务推广行为的广告法意义
（一）自媒体商务推广属于广告
毫无疑问，自媒体为品牌方提供商务推广属于广告法所规制的广告行为。依据《中华人民共和国广告法》（下称“广告法”）第二条第一款，可以将广告理解为“通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍商品或者服务的商业活动”。而自媒体根据品牌方的需求，有偿为产品或服务创作文案、内容并对商品或服务进行介绍，符合广告法对广告的定义。当然，如果纯粹是自发性的分享、介绍，不具有商业目的，则不属于广告。
但与一般的“硬广”不同，自媒体的商务推广通常以“软广”的形式出现。在多数情况下，自媒体商务推广往往与内容本身紧密结合，使得受众在事先不知情的情况下以浏览内容的方式浏览了广告。此类广告与视频网站、社交平台中的普通内容无异，并且一定程度上有意掩盖其广告性质，使得一般公众更容易相信该部分内容的真实性，更容易受其吸引。在传播学上，此类广告也被称为原生广告（native advertising），即从用户视角出发，将广告与内容结合在一起，使之融入其所发布的原生环境。
广告法第十四条第一款规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告”。《互联网广告管理暂行办法》第七条同样规定：“互联网广告应当具有可识别性，显著标明‘广告’，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”显然，自媒体发布商业推广理论上也应遵守该原则，即将广告内容与其他非广告信息相区分。否则，根据广告法第五十九条第三款规定，如广告不具有可识别性的，市监部门有权对广告发布者除以十万元以下罚款。
但并非所有的自媒体都有就内容涉及广告而进行提示的意识。不明确标识广告的内容比起明确的商务推广，对普通消费者而言更具有说服力。因此，除非自媒体、广告主自身有较强的合规意识，或是广告主希望就相关内容进一步在平台投流，自媒体很难主动申明利益关系。而自媒体商务推广除了在外观上具有隐蔽性外，海量的自媒体内容也使得其中的商务推广更加难以区分。因此，“识别”就成为监管自媒体商务推广的天然难点。
（二）自媒体博主提供商务推广或承担广告代言人责任
自媒体博主应品牌方的要求发布“种草”内容具有商业性，构成广告。但由于“种草”的具体表达方式多种多样，自媒体博主是否构成代言仍应考察其作品中的具体内容，即是否利用独立人格为产品推荐、证明。
根据广告法第二条的定义，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
1.利用自己的名义或形象
在浙江省市场监督管理局发布的《明星商业广告代言行为合规指引》、上海市场监督管理局发布的《商业广告代言活动合规指引》以及近期七部门联合发布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》中，均不同程度地强调了知名人士作为广告代言人的特殊情形——而代言人责任最初之所以作为一个问题被提出，也是因为过去存在诸多虚假的“名人代言”。但结合广告法定义，代言人并不以享有高知名度为前提。不论自媒体博主的影响力如何，只要符合代言人构成要件，提供商务推广的自媒体博主即有可能构成代言。而另一方面，根据前述指引和意见的精神，高知名度虽非构成广告代言人的前提条件，但知名人士参与广告活动的，一定程度上更容易构成代言，这也与下文待论述的“推荐、证明”效果相关联。
2.对商品和服务作推荐、证明
广告法中，构成广告仅要求相关内容直接或间接“介绍”所推销商品或服务的内容；而构成代言人则要求其行为须达到“推荐、证明”广告主商品或服务的程度。笔者认为，既然立法中对“介绍”与“推荐、证明”进行了区分，其劝诱消费者的程度理论上有所不同。因此，相较于介绍，应该认为“推荐、证明”对商品或服务的广告效果更加积极、肯定。
而在实践中，部分知名人士可能仅向品牌短期授权其肖像使用权，或可能仅在商业广告中进行表演，而没有通过言辞来明确地推荐、证明商品或服务。但在效果上，公众仍会基于对该知名人士的良好印象，对相关商品或服务产生积极、正面的联想。因此，对知名人士而言，由于公众对其具有更高的信赖，当其利用自身独立人格与商品或服务发生商业上的关联时，本身即构成一种默示的推荐、证明。
综上所述，笔者认为，如自媒体博主在广告中对商品或服务中没有明显的推荐、证明行为，则不应认定为代言。不仅因为此种广告效果和社会影响均有限，更在于此种合作的仅产生对商品或服务的介绍，如认定为代言则超出了“推荐、证明”的范畴。但如果自媒体博主本身即具备高知名度，即使其未对商品或服务作出额外的表述，其在广告中展示、提及商品或服务的，也可能构成代言。
3.非推销自己的商品或服务
如自媒体博主推销自己的商品或服务，一般而言即不构成代言。从主体的角度，在该情况下自媒体博主本身即为广告主或其工作人员，该身份先于广告经营者、发布者和代言人而存在。而从责任承担角度来看，广告主的责任也要重于广告代言人的责任。因此，如广告主或其工作人员推销自己的商品或服务，就没有必要再以代言来进行评价相应行为。
（三）自媒体博主的广告经营者、广告发布者责任
除可能构成广告代言人外，自媒体博主的一大特征就在于其同时还承担了广告经营者、广告发布者的角色。由于自媒体博主往往也负责为广告主提供广告设计、制作等内容策划工作，并最终通过其拥有控制权的自媒体账号进行广告发布，故其广告经营者、广告发布者的身份在一定程度上更加显著。而从广告法的责任体系来看，广告经营者、广告发布者的责任亦较广告代言人更为严格。因此，如自媒体博主可以作为广告经营者和广告发布者被评价和追责，则没有必要作为广告代言人接受二次处罚。
但对于内容创作受MCN机构主导的自媒体博主而言，如能证明其自身没有参与广告内容的经营、策划，并且其并不控制广告发布的自媒体账号，仅在内容中进行“演出”的，则自媒体博主有可能仅就广告代言人身份承担责任，乃至不承担责任。但结合自媒体的商业实践，此种情形或许只在少数。
需要注意的是，广告代言人责任在一定程度上可以被广告经营者和广告发布者责任所“吸收”，但又由于自媒体博主仍有构成广告代言人的可能性，故自媒体博主在一般广告经营者、广告发布者须注意的限制内容之外，还须注意商务推广产品是否涉及广告法禁止代言的内容，同时应当保存好使用产品或接受服务的记录。
（四）自媒体博主提供商务推广的具体责任
自媒体博主作为广告代言人的责任
三、总结
综上所述，以“种草”形式呈现的商业推广是一种典型但具有隐蔽性的广告。而发布“种草”内容是否构成代言，以笔者之见，还取决于自媒体博主是否明确为该商品或服务作推荐、证明，以及发布“种草”内容的自媒体博主是否有足够的知名度或影响力，使其在广告中使用该产品就能实现推荐效果。此外，在自媒体商务推广活动中，由于自媒体博主实际承担了广告经营、广告发布等工作，其代言人责任相较而言并不显著。如“种草”内容违反广告法之规定，自媒体博主应就其广告经营者和广告发布者身份承担更重的责任。
结合本文此前对于原生广告识别问题的讨论，在目前的监管实践中仍难以将标识广告的责任落实到每一个发布“种草”内容的自媒体博主身上，继而难以实现广告违法情形下追究广告经营者、广告发布者责任的目标。但笔者观察到的一个微妙生态是，如果自媒体博主在文案中提及特定品牌而未向平台报备合作信息，将有可能受到平台的限流。从这一角度出发，平台实际有可能承担起“监督”广告可识别性的职责。若平台能从自媒体博主申报广告、标识广告的行为中获益，则可以考虑以平台作为切入点，将其纳入监督管理自媒体广告的体系之中。
参考文献
[1] 马辉：《社交网络时代影响力营销的广告法规制研究》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》，2021年第1期，第32-40页。
[2] 庞云黠：《从混同到明示——自媒体内容与广告界限的伦理素描及探析》，载《当代传播》，2019年第1期，第104-108页。
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